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22 de Outubro de 2019

Os reflexos da inexigibilidade de licitação para a contração de advogados

Curso de Pós Graduação em Direito Público com ênfase em Gestão Pública

MARTINS & MACÊDO ADVOGADOS, Advogado
mês passado

FACULDADE DAMÁSIO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PÚBLICO COM ÊNFASE EM GESTÃO PÚBLICA

ANDERSON JHONY MARTINS DA SILVA

OS REFLEXOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS

SÃO PAULO – SP

2019

FACULDADE DAMÁSIO

CUSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO PÚBLICO COM ÊNFASE EM GESTÃO PÚBLICA

ANDERSON JHONY MARTINS DA SILVA

OS REFLEXOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS

Monografia apresentada à FACULDADE DAMÁSIO, como exigência parcial para a obtenção do título de Especialista em DIREITO PÚBLICO COM ÊNFASE EM GESTÃO PÚBLICA, sob orientação da Professora Bianca Mendes Pereira Ricther.

SÃO PAULO – SP

2019

ANDERSON JHONY MARTINS DA SILVA

OS REFLEXOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS

TERMO DE APROVAÇÃO

Esta monografia apresentada ao final do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Público com Ênfase em Gestão Pública, na Faculdade Damásio, foi considerada suficiente como requisito parcial para obtenção do Certificado de Conclusão. O examinado foi aprovado com nota 10.0.

São Paulo, 20 de agosto de 2019

A meus filhos e minha querida esposa. Que o resultado de todo o esforço realizado seja colhido por nós.

TERMO DE RESPONSABILIDADE

O autor da monografia assume toda a responsabilidade pelo texto e ideias defendidas no trabalho isentando o orientador.

A aprovação do trabalho monográfico não significará o endosso do conteúdo por parte do orientador, da banca examinadora ou da instituição.

RESUMO

No presente trabalho realizamos pesquisa sobre o instituto da inexigibilidade de licitação sob o prisma da contração de advogados pela Administração Pública. Grande parte dos municípios brasileiros não possuem Procuradorias devidamente constituídas, e para tanto necessitam contratar advogados para atuar na defesa processual e administrativa, de modo a resguardar os interesses do município.

A corrupção e o tráfico de influência se mostram cada vez mais presentes na administração dos entes públicos e em determinadas situações o administrador público protela a criação da procuradoria municipal. Mantendo contratos com particulares, por tempo indeterminado, de forma indevida e na maioria das vezes sob custo muito acima do que efetivamente seria realizado se o serviço fosse realizado por servidor investido em cargo da carreira.

Estudaremos a estrutura do Estado e sua forma de organização, o modo determinado pela lei para que o administrador possa conduzir as contratações públicas e os respectivos procedimentos. A carreira do procurador e sua contratação do profissional notoriamente especializado para prestar serviços de natureza singular.

Abordaremos os possíveis danos causados pela prática de crimes contra a Administração Pública utilizando-se da advocacia pública, com foco no patrimônio e serviços públicos.

Explanaremos as medidas de proteção voltadas para garantir a segurança do patrimônio público, visando a proteção do erário e a continuidade dos projetos, posto que é inequívoco o risco que recai sobre a sociedade a cada troca de gestão.

Analisaremos os aspectos positivos e negativos sobre a dispensa de licitação, bem como apresentaremos alguns dos casos ocorridos no Brasil.

Palavras-chave: Inexigibilidade de Licitação; Administração Pública; Advogados; Advocacia pública; Aspectos Patrimônio Público.

ABSTRACT

In the present work we conducted research on the institute of the unenforceability of bidding under the prism of the contracting of lawyers by the Public Administration.

Most of the Brazilian municipalities do not have duly constituted Attorney's Offices, and therefore need to hire lawyers to act in defense and procedural defense, in order to safeguard the interests of the municipality.

Corruption and influence peddling are increasingly present in the administration of public entities and in certain situations the public administrator delays the creation of the municipal prosecutor's office. Maintaining contracts with individuals, indefinitely, improperly and most often at a cost far above what would effectively be done if the service were performed by a server invested in a career position. We will study the structure of the state and its form of organization, the manner determined by law so that the administrator can conduct public procurement and its procedures. The prosecutor's career and his hiring of the notoriously specialized professional to provide services of a singular nature.

We will address the possible damages caused by the practice of crimes against the Public Administration using public law, focusing on the patrimony and public services.

We will explain the protection measures aimed at ensuring the security of public assets, aiming at the protection of the purse and the continuity of the projects, since the risk to society with each management change is unequivocal. We will analyze the positive and negative aspects of the waiver of bidding, as well as present some of the cases that occurred in Brazil.

Keywords: Bid Inexigibility; Public administration; Lawyers; Public advocacy; Public Heritage Aspects.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................8

CAPÍTULO 1: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...............................................10

1.1 Estado .......................................................................................... 10

1.2 Conceito de Governo .................................................................... 12

1.3 Conceito de Administração Pública .............................................. 13

1.4 Administração Direta e Indireta ..................................................... 15

1.6 Princípios da Administração Pública ............................................. 17

1.5.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público .............................. 19

1.5.2 Princípio da Indisponibilidade do interesse Público ...................... 20

1.5.3 Princípio da Presunção de Legitimidade ou Veracidade ............... 21

1.5.4 Princípio da Autotutela .................................................................. 21

1.5.5 Segurança Jurídica, Confiança Legítima e da boa-fé ................... 22

1.5.5 Razoabilidade e da Proporcionalidade ......................................... 23

1.6 Agentes Públicos .......................................................................... 24

1.7 Espécies de agentes administrativos ............................................ 26

1.8 Considerações a respeito de Cargo, Emprego e Função Pública . 28

1.9 Gestão Pública ............................................................................. 29

1.9.1 Orçamento e Ciclo de Gestão ....................................................... 30

1.9.2 Orçamento Plurianual ................................................................... 32

1.9.3 A Lei de Diretrizes Orçamentárias ................................................ 33

1.9.4 Lei Orçamentária Anual ................................................................ 34

1.10 Crimes Contra Administração Pública no Brasil ............................ 35

1.11 Processo e Julgamento ................................................................ 37

1.11.1 Crimes Funcionais ........................................................................ 39

1.11.2 Peculato ....................................................................................... 40

1.11.3 Concussão e Excesso de Exação................................................. 42

1.11.4 Do Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas .................. 45

1.11.5 Corrupção Passiva ....................................................................... 47

1.11.6 Prevaricação................................................................................. 49

1.12 Demais infrações contra a Administração Pública ........................ 51

1.12.1 Improbidade Administrativa .......................................................... 51

1.12.2 Responsabilização das Pessoas Jurídicas ................................... 52

1.12.3 Crimes de Responsabilidade ........................................................ 53

CAPÍTULO 2: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAÇÕES ............55

2.1 Contratos administrativos ............................................................. 55

2.2 Prerrogativas da Administração .................................................... 56

2.4 Licitações Públicas ....................................................................... 58

2.5 Princípios Específicos da Licitação ............................................... 59

2.6 Modalidades de Licitação ............................................................ 60

2.7 Tipos de licitação .......................................................................... 63

2.8 Dispensa de Licitação ................................................................... 65

2.9 Inexigibilidade de licitação ............................................................ 69

CAPÍTULO 3: ADVOCACIA PÚBLICA NO ÂMBITO MUNICIPAL ...............72

3.1 Do advogado ................................................................................ 72

3.2 Advocacia Pública ........................................................................ 73

3.3 Advocacia Pública municipal ........................................................ 75

3.4 Inviabilidade da licitação na contratação de advogados ............... 77

3.5 Controvérsias judiciais .................................................................. 78

3.6 Atuação do Ministério Público ....................................................... 83 3.7 Casos de Repercussão ................................................................ 84

3.8 Alterações legislativas .................................................................. 86

CONCLUSÃO ................................................................................................88

REFERÊNCIAS .............................................................................................90

INTRODUÇÃO

A Constituição é a principal norma de organização de uma nação

e suas normas possuem como prerrogativa uma força normativa de cumprimento obrigatório a ser observada pelos entes estatais e pela sociedade forma geral. A Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 1988 determinou os modos de organização do Estado, apontando a forma de governo implementada no país, a independência e harmonia existente entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como determina como dará a atuação das pessoas escolhidas para representar a Administração Pública.

As normas consolidadas no texto constitucional deverão balizar

toda a legislação infraconstitucional, e estas regulamentando aquelas, restringindo ou complementando seus termos de modo a garantir o respeito aos fundamentos constitucionais, visando atingir os objetivos da República, previstos no preambulo e nos primeiros artigos da Constituição Federal.

O texto constitucional alçou a advocacia pública como uma fun-

ção essencial à justiça, com a finalidade de exercer a representação judicial e consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, orientando o modo de organização e ingresso na carreira no âmbito Federal e Estadual. Entretanto, a Constituição deixou de mencionar o modo de organização da Advocacia Pública no âmbito municipal, de modo que uma grande maioria de municípios brasileiros não constituiu em seus quadros funcionais a carreira de Procurador Judicial, contratando profissionais para realizar as suas representações e consultorias jurídicas.

A lei de licitações traz em seu bojo, norma regulamentadora au-

torizando o administrador público a contratar diretamente, para execução de serviços singulares, profissional especializado em serviço técnico, para atuar no patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. O Ministério Público tem contestado diversos contratos realizados por inexigibilidade de licitação, sob o prisma da improbidade administrativa, visto que em diversas situações não se comprova a qualificação técnica do profissional contratado.

Segundo o STF, mais de 100 processos sobre o tema aguardam

decisão nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 45, proposta pelo Conselho Federal da OAB, que busca posicionamento da Suprema Corte em relação a inexigibilidade de licitação quanto a sua constitucionalidade. Com repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte, ressalta-se a relevância do estudo, com a finalidade extinguir a insegurança jurídica instalada entre os administradores públicos quanto ao instituto de dispensa licitatória.

Nosso estudo inicia-se pela composição do Estado e sua Admi-

nistração. A suposta liberdade do administrador é abordada ao tratarmos da organização financeira do Estado, demonstrando que o Administrador está sujeito a uma série de normas que predeterminam como os recursos poderão ser utilizados e a possíveis implicações quando do uso indevido. Os conteúdos apontados neste capítulo são essenciais para apreensão do tema.

No segundo capítulo desta pesquisa, buscamos demonstrar os

métodos disponíveis ao administrador público, abordando nos contratos públicos o procedimentos previstos em lei para selecionar os melhores prestadores de serviços. Os mecanismos previstos neste capítulo foram previstos em lei, e sua finalidade é garantir isonomia entre os licitantes e que a proposta escolhida seja definida por critérios objetivamente definidos.

Por fim, o terceiro capítulo é destinado a Advocacia pública, ati-

vidade de cunho Constitucional, destinada a defesa judicial e administrativa dos entes federativos, com a finalidade precípua de defesa do interesse público. Abordando ainda a atuação do Ministério Público e a perspectiva judicial e legislativa na busca pelo combate o mal uso dos recursos públicos.

Em nosso estudo, pretendemos demonstrar que a autoridade

administrativa encontra na legislação infraconstitucional instrumentos permissivos suficientemente capazes de subsidiar juridicamente a contratação de profissionais especializados, diretamente ou por intermédio da licitação. Devendo em cada caso, justificar a motivadamente o modo adotado afastando assim a possibilidade de subsunção da conduta em ato de improbidade administrativa.

CAPÍTULO 1: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A definição de administração pública está diretamente ligada ao

domínio dos conceitos dos institutos de Estado e Governo. Neste capítulo direcionaremos nossos estudos para uma análise do sistema de organização da Administração Pública, conforme previsto na doutrina e na Constituição Federal, de modo que possamos construir conhecimento para entender a importância do processo de licitação nos contratos firmados pela Administração.

1.1 Estado

O conceito de Estado varia conforme o estudo do ponto de vista

em que é considerado. Ao analisar sob o ângulo sociológico, na teoria de Jellinek, temos que é a corporação territorial dotada de um poder de mando originário. Sob o aspecto político, conforme Malberg, é uma comunidade de homens fixada sobre um território com potestade superior de ação, de mando e de coerção. Na ótica constitucional de Biscaretti di Rufia, é uma pessoa jurídica territorial soberana[1][2].

O Estado é sujeito de direitos que se relaciona com os que nele

convivem e também com outros Estados, tratando-se de uma estrutura organizacional formada pelos elementos povo, território e governo soberano. Sendo cada um deles indispensável para a formação do Estado. O povo é considerado o elemento humano, o território vem a ser o elemento físico e o governo soberano é o elemento condutor do Estado. É dotado de poder extroverso, de modo que impõe sua vontade aos administrados, independentemente da concordância destes [3].

Na visão de Paulo e Alexandrino, O Estado é pessoa jurídica

territorial soberana, formada pelos elementos povo território e governo soberano. Três elementos indissociáveis e indispensáveis para formação de um Estado independente. Um povo em um dado território organizado segundo sua livre e soberana vontade[4].

Na mesma linha de pensamento, Alexandre e de Deus apontam

que o Estado é pessoa jurídica de direito público externo constituída por três elementos indissociáveis, povo, território e governo soberano. Definindo o povo como o elemento humano, o território como a base física e o governo soberano como aquele que exerce o poder, emanado do povo, sem submissão a nenhum outro governo[5].

Mazza explica que povo é o conjunto de indivíduos unidos para

a formação do Estado e que não se confunde com população, sendo este um conceito demográfico referente ao contingente de pessoas que estão em determinado momento no território no Estado. Território é a base demográfica, a dimensão espacial e Governo vem a ser a cúpula diretiva. Tudo organizado sob uma ordem jurídica consistente num complexo de regras cujo o fundamento maior é a Constituição[6].

O Código Civil[7], nos artigos 41, 42 e 43, define que o Estado é

um ente personalizado, na qualidade de pessoa jurídica de direito público, apresentando-se como sujeito capaz de adquirir direitos e contrair obrigações, relacionadas inclusive aos danos causados a terceiros por atos de seus agentes.

A organização do Estado é matéria de competência constitucio-

nal, que trata da divisão política do território, da organização de seus Poderes, a forma de governo adotada e especialmente sobre o modo de aquisição do poder pelos governantes[8].

A Constituição Federal de 1988 optou para o Brasil a adoção da Federação como forma de Estado, protegendo-a como clausula pétrea, tornando insuscetível de abolição por meio de reforma constitucional. Define ainda a União como o poder político central, os estados como poder político regional e os municípios como poder político local. Não existe relação de subordinação ou hierarquia entre os da federação, mas de coordenação, onde cada um deles possui autonomia política, financeira e administrativa fixada pela própria Constituição Federal[9].

A autonomia política permite a cada ente, dentro da sua compe-

tência constitucional, editar suas próprias leis, aplicando-as dentro de sua base territorial. A autonomia financeira atribui a cada ente da federação a possibilidade de administrar sua própria receita. Tendo a constituição Federal estabelecido impostos de competência arrecadatória para cada ente, de modo a gerar recursos, permitindo assim, a manutenção da própria Federação. A autonomia administrativa reflete a divisão constitucional atribuída a cada ente para administrar os serviços públicos[10].

O Brasil adotou a clássica teoria de tripartição das funções do Estado, elaborada por Charles Montesquieu no ano de 1748. De acordo com este modo de organização, a Constituição Federal do Brasil estabelece que o Estado se manifestará por meio de três poderes independentes e harmônicos entre si[11].

Os Poderes do Estado, Executivo, Legislativo e Judiciário, são

considerados cláusulas pétreas, prevendo-se no artigo 60, § 4º, III da Constituição Federal que não poderá haver proposta de Emenda constitucional tendente a abolir a separação dos poderes, impedindo assim a concentração de poderes nas mãos de um único órgão ou pessoa cujo a finalidade é preservar a liberdade dos homens contra os abusos e tiranias dos governantes11.

1.2 Conceito de Governo

No âmbito do direito administrativo, governo pode ser entendido

como o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela execução da função política do Estado. O Governo atua exercendo a direção geral do Estado, determinando a forma de realização de seus objetivos, estabelecendo os planos e diretrizes de modo a conferir unidade à soberania estatal[12].

Na definição de Hely Lopes Meirelles, governo em sentido for-

mal, é um conjunto de poderes e órgãos constitucionais. Por outro lado em sentido material é definido como o complexo de funções estatais básicas. Considerado em sentido operacional, conceitua-se como a condução política dos negócios públicos.

De modo que atua mediante atos de soberania ou de autonomia política na condução dos negócios públicos de modo a expressar sua política de comando, de fixação dos objetivos e manutenção da ordem jurídica vigente[13].

É um instituto de natureza política que é exercido por agentes

que tomam decisões políticas de maneira relativamente independente e discricionária. A doutrina estabelece formas e sistemas de governo como modelos técnicos de organização. O Brasil adotou a república como forma de Governo e presidencialismo como sistema. A República é caracteriza pela elegibilidade dos representantes do povo, pela temporariedade dos mandatos dos governantes e pelo dever de prestação de contas. Já o presidencialismo define que as funções de chefia do Estado e do Governo serão exercidas pelo Presidente da República, que cumprirá mandato fixo, independentemente da confiança do parlamento para manutenção de seu cargo[14].

1.3 Conceito de Administração Pública

Maria Sylvia cita que há duas versões para a origem do vocábulo Administração. Na primeira, o termo deriva de ad (preposição) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar. Na segunda versão, o termo surge da junção de ad manus trahere, que envolve ideia de direção ou gestão. Observa-se que nas duas hipóteses, há o sentido de relação de subordinação, de hierarquia, demonstrando que a palavra administrar significa não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil; e que até, em sentido vulgar, administrar quer dizer traçar programa de ação e executá-lo[15].

Matheus Carvalho ensina que em sentido formal, Administração Pública é a designação conferida ao conjunto de entes, órgãos e agentes estatais responsáveis pela execução da atividade administrativa, confundindo-se com os próprios sujeitos que integram a imensa estrutura administrativa do Estado. Em sentido material a administração pública se confunde com a atividade ou exercício da função

administrativa de defesa do interesse público exercida pelo estado, por meio de seus agentes ou órgãos, decorrente da competência executiva[16][17].

Numa visão global, a Administração é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, por meio de atos de execução, cujo a finalidade é a satisfação do interesse e das necessidades públicas. Administração é uma atividade política neutra, da qual as decisões são vinculadas a determinada lei ou norma técnica, e relacionadas a conveniência e oportunidade, utilizada pelo Estado para pôr em prática as opções políticas do governo17.

Observa-se que a Administração Pública é composta de todos

os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), as quais a lei confere o exercício de funções administrativas, sendo estes os órgãos da Administração Direta do Estado. Mas também a lei opta pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo este mister a pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado, que compõem a chamada Administração Indireta do Estado. Desse modo, pode-se definir Administração Pública, em sentido subjetivo, como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado[18].

José Dos Santos Carvalho Filho aponta que a Administração Pú-

blica deve ser analisada sob dois aspectos, o sentido objetivo e o subjetivo. O sentido Objetivo trata sobre a própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva por meio do poder de polícia. Já o sentido Subjetivo relaciona-se com o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de realizar atividades administrativas19.

Augustinho Paludo ensina que o termo administração é usado

para designar funções de planejamento, direção e atividades de execução e que compreende todo um aparato de órgãos, agentes, serviços e atividades que estão a disposição do governo para a realização de seus objetivos políticos e promoção do bem comum da coletividade[19].

1.4 Administração Direta e Indireta

A organização da Administração Pública possui relevo especial

no estudo da Teoria Geral do Direito Administrativo pelo fato de que toda atividade administrativa se desenvolve direta ou indiretamente por meio da atuação de órgãos ou entidades públicas. Uma das grandes características das sociedades modernas é que o Estado somente consegue atuar por meio de suas unidades administrativas, considerando, entretanto, que o sistema não é hermético e que está em constante comunicação com a sociedade, com a finalidade de desempenhar atividades de interesse geral[20].

O decreto lei 200, de 25/02/1967, assinado por H Castelo Branco, dividiu no artigo 4, a Administração Pública Federal em Direta e Indireta. Nos termos do decreto, Administração Direta é a que se constitui de serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios, enquanto que Administração Indireta compreende um conjunto de entidades dotadas de personalidade jurídica própria e classificadas como autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Cujo a finalidade seria enquadrar os conceitos de administração direta com o de administração centralizada e o de administração indireta com o de administração descentralizada[21].

Art. 4º A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias;

  1. Empresas Públicas;
  2. Sociedades de Economia Mista.
  3. fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade[22].

Apesar de não constar expressamente no artigo acima, Maria Sylvia ressalta que atualmente os consórcios públicos disciplinados pela lei 11107/05 também compõe a administração indireta[23].

Para José dos Santos Carvalho Filho, a Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes. Este conjunto de órgãos integrantes das pessoas federativas possuem atribuições e competências para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas, tornando a Administração Pública, ao mesmo tempo, titular e executora do serviço público[24].

A Administração pública direta atua por meio de seus órgãos e

agentes expressando a vontade política da pessoa jurídica da qual estão ligados. Estes órgãos não possuem personalidade jurídica própria, nem capacidade jurídica, pertencem a um dos entes públicos, não podendo ser caracterizadas como pessoas jurídicas, mas tão somente como centros de competência despersonalizados[25].

Por sua vez a Administração Indireta do Estado é o conjunto de

pessoas administrativas, que vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Formada por pessoas jurídicas, de direito Público e Privado, com a finalidade de executar tarefas de interesse da Administração. Quando o estado não pretende executar determinada tarefa por meio de seus próprios órgãos, o Poder público transfere a titularidade ou a mera execução para outras entidades. Tem-se assim, o fenômeno da delegação, que quando feita por meio de lei, cria os entes da Administração Indireta[26].

O Direito Administrativo buscou no direito Privado mecanismos

para organizar a estrutura do Estado, adotando, no Brasil, o modelo de pessoas jurídicas como método de subjetivação. Nas palavras de Garcia de Enterria, a ideia de conferir personalidade jurídica ao Estado nada mais é do que uma tentativa de esconder uma verdade. Acredita o autor que o Estado é apenas um instrumento de dominação do homem pelo homem[27].

1.6 Princípios da Administração Pública

Para Jose dos Santos Carvalho Filho, as normas jurídicas po-

dem ser classificadas em regras ou princípios. A regras são operadas de modo disjuntivo e seu conflito dirimido no com base no plano de validade, onde uma regra será aplicada e a outra considerada nula. De outro modo é o caso dos princípios, posto que não se excluem do ordenamento jurídico, e seu conflito é dirimido adotando-se o critério da ponderação de valores, não havendo nulificação do princípio postergado em relação ao preponderante[28].

Princípios são as proposições básicas que fundamentam e con-

dicionam os alicerces de determinada ciência, devendo ser encarados como normas gerais coercitivas de orientação do indivíduo, definindo valores a serem observados em suas condutas. Os princípios tratam das ideias centrais de um sistema, dandolhes um sentido lógico e harmonioso as demais normas de regulamentação, com a capacidade de definir a organização e modo de atuação do ente estatal, estabelecendo a direção de sua atuação[29].

Princípios administrativos são os postulados fundamentais que

inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones prénormativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. Em suas origens, o Direito Administrativo era de elaboração pretoriana e não codificado, onde o os princípios sempre representaram papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração[30].

A Constituição Federal trouxe de forma clara e expressa, no ar-

tigo 37, que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, do Distrito Federal, Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tratando-os como princípios constitucionais expressos, incidentes não somente a estrutura central organizada pelos três poderes do Estado, mas igualmente dividida entre os entes que formam a chamada administração indireta, formada pelas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações. De modo que qualquer ato emanado pela Administração apenas terá validade se estiver consoante os princípios estabelecidos[31].

Os princípios constitucionais vigentes são postulados recentes

no ordenamento jurídico brasileiro. Anteriormente a promulgação da atual carta magna brasileira, a principiologia decorria de uma construção doutrinária, não gozando de prestígio de norma constitucional e sujeita a mudanças legislativas. Eram considerados fontes formais do Direito, com natureza subsidiária ao passo que hoje são reconhecidos como fontes de natureza primária e inter-relacionados, de modo que não é possível interpretar um princípio isoladamente. Cada princípio deve ser compreendido e aplicado em cada situação concreta, sem a perda da harmonia e da coerência do sistema, mediante interpretação sistêmica visando a preservação da racionalidade, harmonia e congruência[32].

Por outro lado, existem princípios reconhecidos tanto pela dou-

trina quanto pela jurisprudência que orientam a Administração e apesar de não estarem previstos no texto constitucional, são considerados diretrizes determinantes na consolidação de valores fundamentais relacionados ao conhecimento a interpretação dos fenômenos jurídicos administrativos. Entre eles, podemos elencar como exemplos de princípios implícitos a Supremacia do Interesse Público, a Indisponibilidade, a Razoabilidade e proporcionalidade, a Autotutela, da Precaução, entre outros[33].

O Direito Administrativo brasileiro não é codificado e sua unifor-

mização é delineada pelas regras gerais que a doutrina identifica como condensadoras de valores fundamentais. Os príncipios atuam informando e enformando o sistema normativo. Armazenam, comunicam o núcleo valorativo essencial da ordem jurídica e dão forma, definindo a feição de determinando ramo[34].

1.5.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público

A supremacia do Interesse Público está presente tanto no mo-

mento da elaboração da lei como no momento da sua execução, serve de inspiração ao legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação. O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo. As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado em benefício da coletividade, do grupo social num todo[35].

Esta regra principiológica parte do pressuposto que o interesse

da coletividade é mais importante que os interesses individuais e que por esta razão a Administração Pública recebe da lei poderes especiais projetando o Estado a uma posição de superioridade diante do particular. O legislador previu diversos mecanismos de intervenção do Estado na propriedade e no domínio econômico. O princípio cria uma desigualdade jurídica entre administração e os administrados, funcionando como uma condição de subsistência do grupo social37.

Pressupõe-se que as atividades administrativas são desenvolvi-

das pelo Estado para o benefício da coletividade. O fim ultimo da atuação do Estado deve estar voltado para o interesse público, para o bem estar do grupo social num todo, suprimindo-se inclusive o interesse individual em prol do grupo[36].

A Supremacia do interesse Público não possui posição hierár-

quica privilegiada quando em conflito com os demais princípios nem mesmo há que se falar em Supremacia Abstrata do Interesse Público exigindo-se sempre a ponderação de interesses no processo de solução de conflitos, do contrário a percepção do interesse público se confundiria com o interesse da administração. O próprio ordenamento jurídico estabelece direitos e garantias fundamentais que protegem os interesses individuais, inclusive em face da atuação do estado[37].

1.5.2 Princípio da Indisponibilidade do interesse Público

O interesse público pode ser compreendido como primário

quando o desempenho das atividades administrativas estiver voltado para satisfação de necessidades coletivas tais como justiça, segurança e bem-estar. E secundário quando da satisfação de necessidades do próprio Estado, no que diz respeito ao patrimônio público, orçamento e agentes públicos. De modo que os agentes públicos estão obrigados a atuar conforme determinado pela legislação e não segundo a própria vontade, não podendo sequer renunciar aos poderes legalmente conferidos ou que transacionem em juízo[38].

Jose dos Santos Carvalho Filho ensina que os bens públicos não

pertencem a Administração nem mesmo a seus agentes, cabendo a estes apenas sua gestão. A Administração atua em nome de terceiros, não podendo dispor livremente dos bens públicos, respeitando a premissa de que deve empreender todos os cuidados exigidos para que os bens e interesses traduzirem-se em benefícios para a coletividade[39].

A Administração Pública é mera gestora dos bens e interesses

públicos, que são da titularidade do povo, cabendo ao gestor público sua administração da forma que melhor atenda o interesse da coletividade, não podendo abrir mão da satisfação do interesse público primário nem da conservação do interesse público secundário[40].

A atividade administrativa é neutra e técnica, com caráter de po-

der-dever, exercida e vinculada nos exatos termos da lei. Direcionando a atividade no sentido da realização dos desejos da coletividade previstos na legislação. No entanto a atividade legislativa é discricionária e política, exercida em decorrência de manifestação do voto. A indisponibilidade do interesse público secundário se dá no âmbito da atividade administrativa, não se aplicando aos legítimos representantes do povo e que podem legislar dispondo do interesse[41].

1.5.3 Princípio da Presunção de Legitimidade ou Veracidade

A presunção apresentada por este princípio é de natureza rela-

tiva, admitindo prova em contrário. Sob o prisma da presunção de legalidade temos que a Administração Pública se submete a lei e que, até prova em contrário, todos os seus atos foram praticados com observância das normas legais. No mesmo sentido, a presunção de veracidade diz respeito a certeza dos fatos44.

A consequência desta presunção é que as decisões administra-

tivas possuem execução imediata, inclusive por meios diretos ou indiretos de coação, podendo inclusive criar obrigações para o particular, cabendo a este, conforme o caso, invocar a ilegalidade ou inverdade do ato praticado, apresentando prova em contrário[42].

1.5.4 Princípio da Autotutela

Tutelar é um verbo cujo sentido remete a cuidar, proteger, zelar. O princípio da autotutela consagra o controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos. Em decorrência da sua independência funcional prevista na Constituição Federal, não é necessário intervenção do Poder Judiciário para que se proceda a anulação dos atos ilegais ou revogação daqueles atos considerados, por hora, como inconvenientes[43].

A Administração Pública somente pode agir quando autorizada

por lei e nos estritos termos legalmente estabelecidos. Desta premissa decorre que os atos administrativos são legais e que se fundam em pressupostos verdadeiros. Por outro lado, compete a Administração velar por estas presunções, devendo inclusive proceder de oficio a anulação dos atos ilegais. Ocorre que a Administração comete equívocos no exercício de sua atividade e ao defrontar-se com esses erros deverá rever seus atos para restaurar a situação de regularidade. Não se trata de uma faculdade mas de um dever47.

O princípio da autotutela é o poder-dever concedido a adminis-

tração para velar pela legalidade, conveniência e oportunidade dos atos que pratica. De modo que agindo de oficio, a Administração deverá anular seus atos ilegais e poderá revogar aqueles atos que considerar inoportunos ou inconvenientes, independentemente do pleito de terceiros[44].

1.5.5 Segurança Jurídica, Confiança Legítima e da boa-fé

O princípio da segurança jurídica compreende o objetivo da es-

tabilização do ordenamento jurídico, tendo em vista a necessidade de se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Garantindo assim a confiança das pessoas em relação as expectativas geradas pelas promessas e atos do Estado, possibilitando certeza do direito. Tem por função garantir a estabilidade das relações jurídicas consolidadas e a certeza das consequências jurídicas dos atos praticados pelos indivíduos em suas relações sociais[45].

Por sua vez, o princípio da Confiança Legítima decorre do as-

pecto subjetivo da segurança jurídica, dotado de peculiaridades próprias relacionada tão somente a esfera jurídica do particular, protegendo-o contra a atuação arbitrária do Estado. Diz respeito a lealdade e lisura da atuação dos particulares relacionada com o caráter psicológico daquele que acreditou atuar em conformidade com o direito[46].

A subjetividade do princípio reside na necessidade de que o par-

ticular tenha atuado com ânimo de boa-fé. A teoria dos atos próprios inibe uma atuação contraditória e desleal, reprimindo a utilização por parte do estado de normas jurídicas e atos administrativos que alterassem bruscamente as relações postas. Não haveria que se falar em confiança legítima se ausente a boa-fé das partes[47].

O desenvolvimento do princípio da Segurança Jurídica denota

que a confiança traduz um dos fatores mais relevantes de um regime democrático, dando sustentação à entrega dos poderes aos representantes eleitos, não se podendo extremar os atos para salvaguardar meras expectativas fáticas ou jurídicas. O cidadão não será surpreendido ou agravado pela mudança inesperada de comportamento da Administração. Cuida-se de proteger as expectativas dos indivíduos oriundas da crença de que as disciplinas jurídico-administrativas são dotadas de certo grau de estabilidade[48].

1.5.5 Razoabilidade e da Proporcionalidade

Os princípios da Razoabilidade e da proporcionalidade encon-

tram aplicação especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Trata-se de um controle relacionado a legalidade ou legitimidade do ato, desconsiderando-se nesta análise o mérito, de modo que não se perquire a conveniência e oportunidade do ato. Deve o gestor verificar se o ato praticado mostra-se efetivamente apto a atingir os objetivos pretendidos[49].

Os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal

forma a se evidenciar uma relação de coordenação e subordinação entre eles, cada um com suas atribuições definidas em lei. Aos órgãos superiores cabe a atribuição de normatizar e rever os atos praticados pelos subordinados, delegar e avocar atribuições e a de punir pelos atos irregulares. Por sua vez os órgãos subordinados existe o dever de obediência[50].

A razoabilidade exige que haja proporcionalidade entre os meios

utilizados pelo administrador público com relação aos fins que se pretende alcançar. Se o ato não guarda proporção adequada entre os meios empregados e o fim almejado, teremos um ato desproporcional e excessivo. Este postulado tem extrema importância sobretudo no que diz respeito ao controle dos atos sancionatórios e de polícia administrativa no que se refere a sua intensidade e extensão, posto que devem corresponder, guardando relação de congruência com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona reprimir55.

A proporcionalidade impede que a Administração Pública res-

trinja direitos do particular além do necessário, extrapolando as limitações da lei, agindo em vício de legalidade, por abuso de poder. Baseando-se na ideia de que ninguém será obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis ou imprescindíveis à satisfação do interesse público[51].

1.6 Agentes Públicos

Agente público é toda pessoa física que exerça mandato, cargo,

emprego ou função pública, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo definidas por lei, de modo que por seus atos, manifestem a vontade do Estado[52].

A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significando o

conjunto de pessoas que, a qualquer título, exerçam uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. Tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público, pois como se sabe, o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado[53].

No mesmo sentido, Marcelo Alexandrino[54] conceitua que a pes-

soa física que exerce mandato, cargo, emprego ou função pública, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contrato ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, é definida como agente público.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro[55] são agentes públicos “to-

das as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”.

Por sua vez, Hely Lopes Meirelles[56][57] entende que agentes públi-

cos são:

[...] todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva, ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente pode exercer funções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas e genéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de função sem cargo. Em qualquer hipótese, porém o cargo ou a função pertence ao Estado, e não ao agente que o exerce, razão pela qual o estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como pode desaparecer os titulares sem extinção dos cargos e funções.

A expressão agentes públicos é utilizada em sentido amplo,

abrangendo todos aqueles que exercem alguma função pública. Hely Lopes Meirelles, em sua obra clássica de direito administrativo definiu quatro espécies de agentes, os políticos; os administrativos; os honoríficos e; os delegados. Em uma posição mais contemporânea, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello, classificam as espécies da seguinte forma: os agentes políticos, os servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o poder público62.

1.7 Espécies de agentes administrativos

Pode-se afirmar que agentes políticos são aqueles que integram

os mais elevados escalões na organização Administrativa Pública, possuindo acento na Constituição Federal de 1988, com independência funcional e regime jurídico próprio. São os agentes que estão no topo da pirâmide da organização da Administração Pública, no sentido mais próprio, são os representantes do povo, o que conduz à investidura por eleição[58].

São os responsáveis pela execução das diretrizes traçadas pelo

poder Público. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado, criando as estratégias Políticas consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja seu fim[59].

O agente político é investido em seu cargo por meio de eleição,

nomeação ou designação, não se submete as regras comuns aplicáveis ais servidores públicos em geral, aplica-se este, apenas, em caráter subsidiário. O agente político atua com independência funcional no que tange aos exercícios de suas atribuições, e não está hierarquizado. Possuindo ainda prerrogativas necessárias ao desempenho das atribuições governamentais uma vez que suas funções de direção e orientação foram estabelecidas pela Constituição[60].

Existem duas correntes doutrinárias com entendimentos dispa-

res sobre quem pode ser agente político.

Na primeira corrente, defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, o agente político é aquele que pode estabelecer normas, diretrizes, normas de condutas de comportamento estatal e de seus administrados que pode definir metas e padrões administrativos. São apenas os Chefes do Executivos e membros do Legislativo, logo são agentes públicos titulares dos cargos estruturais da organização política do país, sendo agentes políticos, o presidente da república, os governadores, prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do executivo e do Legislativo[61].

Na segunda corrente, Hely Lopes Meirelles inclui os juízes, pro-

motores, defensores, ministros, e conselheiros dos Tribunais de Contas como pertencentes a categoria de agentes políticos, por estarem previstos na Constituição Federal, e principalmente por atuarem com independência funcional e possuir regime jurídico próprio[62][63].

Os Agentes Honoríficos são particulares que atuam mediante

convocação, nomeação ou designação na prestação de determinados serviços, em razão de sua condição cívica, sem que a atividade venha constituir qualquer vínculo empregatício ou remuneratório, a exemplo dos que exercem a função de jurado no Tribunal do Júri e mesários eleitorais, atividades consideradas como serviço público honroso. Tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes e estes agentes poderão receber uma ajuda de custo ou pro labore, isso não o descaracteriza como agente honorífico[64].

Os Agentes delegados são particulares, pessoas físicas ou jurí-

dicas, que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público, em nome próprio e por sua conta e risco, seguindo as normas legais e sob fiscalização do agente delegante. Ocorrem nos casos de concessão e permissão de serviços públicos, leiloeiros, tradutores e interpretes públicos. Assim os agentes delegados exercem função pública em nome próprio com a fiscalização da Administração Pública[65].

Por fim, os agentes administrativos ou servidores públicos são

aqueles agentes públicos que possuem vínculo profissional com o Estado, integrados em cargos ou empregos públicos, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. A Constituição de 1988 substituiu a expressão de funcionário público por servidor público, prevendo no artigo 37 um regime jurídico único para os servidores da administração direta, autárquica e fundacional. Temos ainda os detentores de emprego público, que são contratados mediante o regime da legislação trabalhista e os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, exercendo uma função não vinculada a cargo ou emprego público.[66]

1.8 Considerações a respeito de Cargo, Emprego e Função Pública

A lei 8112 de 1990 instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Publicos Civis da União, prevendo no artigo que cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Ressalta ainda que os cargos públicos são criados por lei, possuindo denominação própria e vencimentos pagos pelos cofres públicos, acessíveis a todos os brasileiros para provimento em caráter efetivo ou em comissão[67].

Na mesma linha, Meirelles define que Cargo público é o lugar

instituído na organização do serviço público com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas com estipêndio corresponde, e exercido por um titular na forma estabelecida em lei. Define ainda a Função Pública como a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou individualmente a determinado servidor, tornando responsável por sua execução. Cujo a remuneração será realizada mediante gratificação[68].

Compete ao Presidente da República a iniciativa de lei dispondo

acerca da criação e extinção de cargos no âmbito do Poder Executivo, e por sua vez a Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e aos Tribunais a iniciativa de leis que ensejarão a criação de cargos no âmbito de suas respectivas estruturas[69].

Por sua vez, os Empregados Públicos são ocupantes de

emprego público, sujeitos à regime jurídico contratual submetendo-se às normas da Consolidação das Leis do Trabalho assim como as regras impostas pela Constituição Federal de 1988, entre elas as limitações de remuneração e de acumulação remunerada de cargos e empregos públicos bem como a previsão de acesso a estes empregos públicos por meio de concurso público[70].

O regime de empregos públicos celebrados mediante contrato

foi abolido da Administração Direta, autárquica e fundacional após a restauração do Regime Jurídico Único após Ação declaratória de Inconstitucionalidade de número 2135, tendo no entanto permanecido fica restrito as contratações de pessoal realizadas no âmbito das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. Devendo o particular atender requisitos definidos nos moldes do artigo 37, II da Constituição Federal, tal como a prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos[71].

Os servidores temporários são aqueles que possuem con-

tratos firmados por tempo determinado, com a finalidade de atender à necessidade de caráter temporário e de excepcional interesse público, estabelecidos por lei conforme previsão do artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988. O serviço temporário será definido por lei específica, que orientará suas características, limite de duração do contrato e o regime aplicado aos contratados. Este modelo de contratação de pessoal não poderá ser a regra de contratação aplicada ao serviço público ordinário[72].

Explica Marcelo Alexandrino, que os agentes públicos contrata-

dos por tempo determinado não possuem cargo público nem emprego público, de modo que exercem uma função pública remunerada, e que seu vínculo funcional com a administração pública é contratual de caráter jurídico-administrativo de direito público, sem enquadramento trabalhista. Eles não são regidos por um contrato de trabalho em sentido próprio, nem celetista nem estatutário, o contrato que firmam com a administração é um contrato de direito público77.

1.9 Gestão Pública

Neste tópico abordaremos particularidades da gestão Pública,

apontando os métodos de condução do planejamento de gasto das verbas públicas, explicando o processo orçamentário previsto na Constituição Federal, com ênfase nas no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual, no âmbito da União.

A gestão compreende um conjunto de decisões e ações que tem

a finalidade de garantir que todos os recursos existentes na organização sejam utilizados de forma eficiente afim de assegurar a eficácia quanto aos resultados pretendidos. Pode-se afirmar que a gestão tem a missão de otimizar o funcionamento da organização mediante decisões racionais embasadas em informações confiáveis e relevantes harmonizando, coordenando e motivando todos os colaboradores envolvidos e direcionando os esforços para alcançar os objetivos[73].

Os sistemas de gestão estão em constante evolução em face da

dinâmica da sociedade uma vez que as necessidades sociais também evoluem e demandam melhor desempenho das organizações públicas ou privadas na produção de bens e serviços. No entanto o modelo de gestão pública pressupõe autonomia de atuação e estreita vinculação da ação pública às suas finalidades e ao alcance dos resultados esperados valorizando a flexibilidade, a negociação, uso criterioso da discricionariedade ponderando-se os interesses, valores e direitos dos administrados[74].

As finalidades do Estado estão relacionadas à gestão e ao pla-

nejamento do uso de recursos públicos diretamente ligadas ao objetivo de atender às necessidades públicas. O Estado gera, capta e despende recursos financeiros por meio de uma ampla atividade financeira que busca arrecadar os recursos e direcionar as despesas para os fins públicos, instrumentalizando a gestão direta do dinheiro público, condição indispensável para o desempenho de todas as atividades estatais[75].

1.9.1 Orçamento e Ciclo de Gestão

Classicamente, orçamento é uma peça que contem a aprovação

prévia da despesa e receita para um período determinado. Por sua vez, orçamento público é o ato pelo qual o Poder Executivo prevê e o Poder Legislativo autoriza, por certo período de tempo a execução de despesas destinada ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins perquiridos pela política econômica do país. O ciclo de gestão financeira pública constitui instrumento de operacionalização dos programas setoriais e regionais previstos nos planos nacionais que definem os objetivos e metas. O orçamento é o instrumento fundamental do governo, por meio do qual são selecionadas as prioridades a serem custeadas com os recursos extraídos da sociedade e a forma de como distribuir entre os diferentes grupos sociais[76].

A Constituição Federal de 1988 trouxe na seção dos orçamen-

tos, a figura do planejamento na Administração Pública como método de organização por meio da integração dos instrumentos de plano ao orçamento. O ciclo de gestão do orçamento público brasileiro envolve o estudo do planejamento governamental com base em diagnósticos e escolhas públicas, permitindo a elaboração e votação do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes orçamentário e da Lei Orçamentária Anual, bem como o respectivo monitoramento, avaliação e revisão destes três instrumentos básicos[77].

As leis orçamentárias, no âmbito Federal, são de competência

do Poder Executivo, cabendo ao Presidente da República, anexar as propostas do Judiciário e Ministério Público, unificando-as a sua e enviar ao Congresso Nacional os respectivos projetos e propostas, para que sejam apreciadas pelas duas casas. O orçamento deve espelhar um instrumento representativo do consentimento dos contribuintes no que se refere ao controle das receitas e despesas, um verdadeiro processo de fiscalização financeira e cerceamento das tendências abusivas dos governantes[78][79].

O ciclo orçamentário inicia-se com a necessidade de determi-

nado recurso, plenamente justificado até a sua correta aplicação e posterior finalização. Podendo ser definido como um conjunto de etapas que não se adstringem a um exercício financeiro, sendo este apenas uma fase do ciclo, uma vez que a proposta e elaboração do orçamento antecede o exercício financeiro e a fase de fiscalização e prestação de contas lhe é posterior[80].

1.9.2 Orçamento Plurianual

Conceitua-se o Plano Plurianual como o orçamento resultante

das diretrizes, objetivos e metas da política governamental. Uma programação econômica direcionando a ação do governo para os setores, estabelecendo de forma regionalizada as diretrizes, os objetivos e as metas da Administração Pública Federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes, bem como para os programas duração continuada. É o plano plurianual previsto no § 1 do artigo 165 da Constituição Federal que busca a integração nacional, impondo ao governo da união a elaboração de planos e programas nacionais, regionais e setoriais, que abarquem um complexo geoeconômico e social visando o desenvolvimento e a redução das desigualdades regionais85.

O plano plurianual pode ser encarado como o instrumento legal

de planejamento de maior alcance no estabelecimento das prioridades e no direcionamento das ações de governo. É a ferramenta de planejamento de médio e longo prazo do governo que abrange os objetivos, iniciativas e metas, bem como também o momento relativo aos dispêndios de capital. Detalhando ainda as despesas que possuem duração continuada viabilizando assim a implementação e a gestão das políticas públicas, definindo as prioridades. Estabelecerá as diretrizes, objetivos e metas para a Administração Pública Federal[81].

Traduzindo o compromisso com os objetivos e a visão de futuro

o projeto do Plano Plurianual será enviado ao Congresso Nacional para aprovação no primeiro ano do mandato presidencial, passando a vigorar pelo período de quatro anos, iniciando-se a partir do segundo ano de mandato até o final do primeiro ano do mandato presidencial seguinte. De modo que no primeiro ano de mandato utiliza-se o PPA elaborado pelo presidente anterior[82][83].

O artigo 35, § 2º do ADCT prevê que o PPA terá vigência até o

final do primeiro exercício financeiro do mandado subsequente do Executivo. A ideia é que um novo governo, recém eleito, terá que executar durante um ano o PPA definido no governo e legislatura anterior, denotando uma continuidade dos programas e serviços públicos, mas também uma certa fragilidade na implantação das promessas eleitorais ainda no primeiro ano de governo, uma vez que se encontra com o orçamento predeterminado pelo gestor anterior.[84]

1.9.3 A Lei de Diretrizes Orçamentárias

A Lei de Diretrizes Orçamentárias se materializa em uma lei or-

dinária de iniciativa do chefe do Poder Executivo que serve de elo entre o Plano Plurianual e a Lei orçamentária anual. Atua orientando a direção dos gastos públicos e definindo os parâmetros que devem nortear a elaboração da lei orçamentária do ano seguinte, selecionando os programas do plano plurianual que terão prioridade na programação e execução do orçamento no ano seguinte89.

A LDO compreenderá especificamente as metas e as priorida-

des da Administração Pública Federal incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientando a elaboração da LOA, dispondo sobre as alterações na legislação tributária, estabelecendo a política das agências financeiras oficiais e fomento[85].

As metas previstas na LDO podem ser compreendidas como a

divisão dos objetivos, mediante quantificação física e financeira dos programas e projetos que permitem medir o alcance dos objetivos. Por sua vez as prioridades são o instrumento norteador da elaboração da Lei orçamentária anual, sancionando os programas do plano plurianual que serão contemplados com as respectivas dotações para a LOA[86][87].

A LDO é o instrumento operacional de curto prazo e deverá ser

produzida em harmonia com o PPA, compreendendo as metas e prioridades da Administração Pública incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro seguinte, sua precípua finalidade será orientar a elaboração da LOA. Devendo ser encaminhada, pelo chefe do Executivo, ao Congresso Nacional até o dia 15 de abril de cada ano e devolvido para sanção até o dia 17 de julho, data do encerramento do primeiro período da sessão legislativa. Após a sanção, nos termos do artigo 35, § 2º II do ADCT, a LDO terá vigência até 31 de dezembro do exercício seguinte, ultrapassando o período de um ano[88].

1.9.4 Lei Orçamentária Anual

Consiste na lei que trata da parte de execução dos projetos pre-

vistos nas diretrizes e objetivos e metas contidas no PPA e as metas e prioridades previstas na LDO. É a lei que expressa os recursos propriamente ditos, prevendo as receitas e fixando as despesas. Dentre os instrumentos orçamentários previstos na constituição pode ser compreendida como a peça mais importante do processo orçamentário, resultando no desdobramento das despesas idealizadas no PPA e priorizadas na LDO[89].

A lei orçamentária anual é uma lei ordinária que abrange apenas

o exercício financeiro a que se refere e nos termos do artigo 165, § 5º da Constituição Federal, a LOA deverá abarcar o orçamento fiscal, ou seja, as receitas e despesas dos três Poderes da União, dos fundos, dos órgãos e das entidades mantidas pela administração direta e indireta, bem como deverá conter também o orçamento de investimento das empresas estatais e o orçamento da seguridade social94.

De iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, a LOA de-

verá ser compatível com a Constituição Federal, com a Lei de Responsabilidade Fiscal, com o PPA e a LDO. No âmbito do Governo Federal, o projeto da Lei Orçamentária Anual deverá ser enviado pelo Presidente da República ao Poder Legislativo até o dia 31 de agosto de cada ano, devendo ser aprovado até o final da sessão legislativa, dia 22 de dezembro, com vigência de um exercício financeiro, compreendendo o período de 01º de janeiro até 31 de dezembro[90].

A finalidade da LOA é a concretização das diretrizes, objetivos e

metas estabelecidos no PPA, consoante as metas e prioridades da LDO. Almejando o cumprimento ano a ano do que fora estabelecido no PPA, a LOA deverá tratar apenas de matérias atinentes a previsão das receitas e fixação de despesas, e excepcionalmente das autorizações de créditos suplementares e operações de crédito, inclusive por antecipação de receita orçamentária[91].

1.10 Crimes Contra Administração Pública no Brasil

O agente público, na condição de representante de um poder

estatal, tem por obrigação o fiel cumprimento de seus deveres e para fins de efeitos penais o Código Penal, no artigo 327, define funcionário público como aquele que embora transitoriamente ou sem remuneração exerça cargo, emprego ou função pública, equiparando ainda neste conceito aquele que está vinculado a entidade paraestatal ou empresa prestadora de serviço público contratada ou conveniada para execução de atividades típicas do Estado.

O Código Penal[92] reservou o último título da parte especial des-

tinando-o a prevenção da prática de delitos relacionados a atividade funcional de agentes públicos e de particulares contra a Administração Pública, prevendo punição a uma gama de delitos, ainda que venham a ser praticados em associação com pessoa alheia aos quadros administrativos. A lei utiliza a expressão “funcionário público” como um conceito único e de sentido amplo, desconsiderando institutos de direito Administrativo, incluído na tipificação todas modalidades de agentes públicos.

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

A Lei 10.763 alterou o código Penal, incluindo o parágrafo 4º no

artigo 33, tornando mais rígida a progressão de regime quando no cumprimento de pena imposta por crime contra a Administração Pública, condicionando a concessão do benefício à prévia reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais[93].

Crimes funcionais próprios são aqueles cujo a atividade pública

exercida pelo agente é elemento essencial e relevante para a configuração do delito, visto que ausente a característica do vínculo público, o ato praticado se tornaria irrelevante para o Direito Penal, de modo que o fato não corresponde nenhum a crime. Diferentemente do que ocorre Crime funcional Impróprio, no qual mesmo que ausente a qualidade de servidor público e desaparecendo a classificação de crime funcional, mantem-se a conduta relevante ao direito Penal, tipificada em outro dispositivo legal[94].

Rogério Greco refere-se aos crimes contra a Administração Pú-

blica como infração penal nefasta e devastadora, por serem capazes de causar danos a um número indeterminado de pessoas, apontando a gravidade da conduta criminosa praticada por agente público e os possíveis danos decorrentes:

Na maioria das vezes, a sociedade não tem ideia dos es-

tragos causados quando um funcionário corrupto lesa o erário. Imagine-se, tão somente para efeitos de raciocínio, os danos causados por um superfaturamento de uma obra pública. O dinheiro gasto desnecessariamente na obra impede que outros recursos sejam empregados em setores vitais da sociedade, como ocorre com a saúde, fazendo com que pessoas morram na fila de hospitais por falta de atendimento, haja vista que o Estado não tem recursos suficientes para a contratação de um número adequado de profissionais, ou mesmo que, uma vez atendidas, essas pessoas não possam ser tratadas, já que faltam os necessários medicamentos nas suas prateleiras. Sem querer ir muito longe, perdemos a conta de quantas vezes já ouvimos, pela imprensa, que a merenda escolar não estava sendo oferecida na rede pública de ensino por falta de verbas[95].

1.11 Processo e Julgamento

O Código de Processo Penal adota um procedimento especial

para processamento da ação penal que apura os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. De modo que a nomenclatura utilizada no código não reflete ao que realmente é tutelado, pois crimes de responsabilidade dos funcionários públicos são infrações político administrativas cometidas no desempenho da função e apreciadas por órgãos políticos a exemplo do Senado Federal, Assembleia Legislativa ou mesmo a Câmara Municipal, determinando penalidades como a perda do cargo ou função pública, cassando direitos políticos por determinado período[96]. A exemplo da Constituição Federal que prevê crimes de responsabilidade praticados pelos Presidente da República:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

  1. - a existência da União;
  2. - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;
  3. - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
  4. - a segurança interna do País;
  5. - a probidade na administração;
  6. - a lei orçamentária;
  7. - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

Em verdade o Código de Processo Penal define um procedi-

mento especial aos delitos praticados por funcionários públicos no exercício da função e previstos no Código Penal, cujo a competência de jurisdição é delegada ao juiz de direito, restringindo ainda sua aplicação aos crimes afiançáveis, excluindo do rol os delitos de excesso de exação e de facilitação de contrabando ou descaminho, posto deles é afastada a possibilidade de concessão de fiança[97].

Art. 513. Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

A lei exige que a denúncia ou queixa seja oferecida acompa-

nhada de documentos ou justificação que faça presumir a existência de um delito, ou ainda uma declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação como condição de procedibilidade especifica da ação. Nosso Código de Processo Penal foi publicado em 1941, e a previsão contida decorre do antigo Código Criminal do Império que proibia a instauração de inquérito policial contra funcionários públicos[98].

Justifica-se a necessidade de notificação do acusado para apre-

sentar defesa preliminar, no prazo de 15 dias, destinada a evitar o recebimento da denúncia, como característica do procedimento especial, quando ausente o inquérito policial. Tendo a jurisprudência dos Tribunais superiores se pronunciado a respeito da dispensabilidade da aplicação do procedimento especial quando a denúncia tiver sido oferecida com suporte em Inquérito Policial, onde o Superior Tribunal de Justiça tem considerando a ausência da notificação como uma nulidade processual relativa. Já o Supremo Tribunal Federal mantém linha de decisão contrária, considerando a notificação prévia indispensável em qualquer ação penal intentada contra funcionário público por delitos funcionais, ainda que conexo com crime comum e que o afastamento da norma conteria ofensa ao princípio da dignidade humana e especialmente ao direito constitucional de defesa, devido processo legal e contraditório[99].

Superada a fase e recebida a Inicial, o magistrado determinará

o prosseguimento do processo conforme o rito ordinário. Podendo a partir de então analisar a possibilidade de absolvição sumária do acusado ou indicar a audiência de instrução promovendo o interrogatório do acusado e diligências necessárias, seguida pela alegações finais das partes subsidiando a prolação da sentença[100].

1.11.1 Crimes Funcionais

Neste tópico faremos uma abordagem analisando os principais

crimes funcionais, Peculato, Concussão, o Excesso de exação, o Emprego irregular de verbas públicas, a Corrupção passiva e a Prevaricação, tratando de suas características e peculiaridades relacionadas a violação dos princípios constitucionais, especialmente a moralidade, e por isso combatidos pela legislação penal e pela jurisprudência dos tribunais superiores.

Estes crimes estão previstos no Código Penal sob o Título XI da

parte Especial, e estão sujeitos além da pena prevista, a uma majorante de um terço que será aplicada conforme o critério trifásico, forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, conforme a previsão do parágrafo 2º do artigo 327 do Código Penal.

Cumpre apontar que apesar das divergências e discussões dou-

trinárias o Supremo Tribunal Federal pacificou a discussão a respeito da possibilidade de aplicação do princípio da Insignificância nos crimes cometidos contra a administração pública, uma vez que o STJ firmava entendimento de improcedência da aplicação do princípio nestes crimes ainda que o valor da lesão fosse considerado ínfimo, visando resguardar não apenas o aspecto patrimonial mas principalmente a moralidade administrativa[101].

Informativo 624 STF: Princípio da insignificância e Administração Pública: A 2ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para reconhecer a aplicação do princípio da insignificância e absolver o paciente ante a atipicidade da conduta. Na situação dos autos, ele fora denunciado pela suposta prática do crime de peculato, em virtude da subtração de 2 luminárias de alumínio e fios de cobre. Aduzia a impetração, ao alegar a atipicidade da conduta, que as luminárias: a) estariam em desuso, em situação precária, tendo como destino o lixão; b) seriam de valor irrisório; e c) teriam sido devolvidas. Considerou-se plausível a tese sustentada pela defesa. Ressaltou-se que, em casos análogos, o STF teria verificado, por inúmeras vezes, a possibilidade de aplicação do referido postulado. Enfatizou-se que, esta Corte, já tivera oportunidade de reconhecer a admissibilidade de sua incidência no âmbito de crimes contra a Administração Pública. Observou-se que os bens seriam inservíveis e não haveria risco de interrupção de serviço. Vencida a Min. Ellen Gracie, que indeferia ordem. Salientava que o furto de fios de cobre seria um delito endêmico no Brasil, a causar enormes prejuízos, bem assim que o metal seria reaproveitável. HC 107370/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.4.2011. (HC-107370)[102].

1.11.2 Peculato

A palavra peculato tem origem no Direito Romano, peculatus re-

feria-se a subtração de bens pertencentes ao Estado, ainda que o autor do crime não estivesse vinculado à condição de funcionário. Hoje é conduta prevista no código penal como crime material, exigindo um resultado naturalístico para sua consumação, consistente no efetivo benefício alcançado pelo agente. Possui o dolo como elemento subjetivo específico, admitindo a modalidade culposa e a tentativa[103].

Previsto nos artigos 312 e 313 do Código Penal:

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa

Classifica-se como um crime próprio no que diz respeito ao su-

jeito ativo que será sempre um funcionário público, que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tenha a posse em razão do cargo, ou que o desvia em proveito próprio ou alheio. O crime admite ainda a participação de terceiro, sem vínculo com o Estado, que sabia da qualidade funcional do agente. O sujeito passivo do crime será o Estado, ou ainda o particular que tenha tido seu patrimônio subtraído nas condições previstas[104].

O parágrafo primeiro do artigo 312 do Código Penal prevê a hi-

pótese do peculato furto, mencionando aplicação da mesma pena ao agente público que embora não tenha a posse do dinheiro, valor ou bem, atua ou concorre para subtração deste em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que proporcionada pela qualidade de funcionário público[105].

Em síntese, peculato é apropriação indébita cometida por funci-

onário público decorrente de abuso praticado nas atribuições do cargo. Classificandose como um crime funcional impróprio, visto que a exclusão da condição de funcionário público do agente afasta a imputação de peculato subsistindo responsabilidade criminal do agente em relação ao delito de apropriação indébita[106].

Possui como elemento subjetivo o dolo de apropriar-se, desviar

ou subtrair dinheiro ou bem móvel, público ou particular, em razão de seu cargo. O objeto jurídico tutelado pelo peculato é a tutela do patrimônio, a defesa da moralidade e da probidade da Administração Pública. Protege também o patrimônio do particular, quando seus bens tenham sido custodiados pela Administração Pública[107].

O Código Penal prevê a figura típica do peculato culposo no pa-

rágrafo 2º do artigo 312, no qual é possível observar que o agente público, mediante imprudência, negligência ou desídia, concorre sem intenção com particular ou outro agente público para a apropriação, desvio ou subtração de dinheiro, valor ou bem móvel. Admite-se a modalidade culposa do peculato quando terceira pessoa apropriase de bens da Administração Pública ou sob sua vigilância, aproveitando-se da facilidade proporcionada pelo funcionário público, por culpa, mediante inobservância de dever objetivo de cuidado. Desta forma o funcionário relapso responderá pelo crime de peculato culposo enquanto que o terceiro será responsabilizado por peculato se também for funcionário público ou por furto[108].

O crime de Peculato, doloso ou culposo será processado medi-

ante ação penal de iniciativa pública incondicionada, de titularidade do Ministério Público. A competência para julgamento do Peculato culposo será do Juizado Especial Criminal em virtude de ser considerado um crime de menor potencial ofensivo, visto que a pena máxima cominada em abstrato não ultrapassa o limite de dois anos previsto no artigo 61 da lei 9099/95, sendo possível o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo[109].

1.11.3 Concussão e Excesso de Exação

De origem latina, concutere ou concussio era o termo empre-

gado aludindo-se ao ato de sacudir com força, de modo a esvaziar os bolsos do indivíduo. Denominando o modo de agir daquelas autoridades públicas que exigiam contribuições das províncias que administravam quando deveriam administrar gratuitamente115, hoje temos como previsão do crime no artigo 316 do Código Penal:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Excesso de exação

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio

vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa

§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Concussão é a infração penal praticada por funcionário público

que exige da vítima a concessão de uma vantagem indevida, abusando da sua autoridade pública como meio de coação. Na prática o agente utiliza de algum tipo de constrição ou influência intimidativa capaz de constranger o particular a ceder a investida criminosa do agente público que pleiteia vantagem que não faz jus[110].

O crime é classificado como próprio e não exige a caracterização

de um resultado naturalístico para sua consumação de modo que possui natureza formal, consumando-se no momento que o funcionário exige a vantagem, e não na ocasião do recebimento. Rogério Greco citando Nelson Hungria, ratifica o clássico autor afirmando que o núcleo do tipo penal é a conduta de exigir, no sentido de impor, ordenar, e que a exigência poderá ser:

“Formulada diretamente, a viso aperto ou facie ad faciem, sob a

ameaça explícita ou implícita de represálias (imediatas ou futuras), ou indiretamente, servindo-se o agente de interposta pessoa, ou de velada pressão, ou fazendo supor, com maliciosas ou falsas interpretações, ou capciosas sugestões, a legitimidade da exigência. Não se faz mister a promessa de infligir um mal determinado: basta o temor genérico que a autoridade inspira. Segundo advertia Carrara, sempre concorre a influir sobre a vítima o metus publicae potestatis. Para que o receio seja incutido, não é necessário que o agente se ache na atualidade de exercício de função: não deixará de ocorrer ainda quando o agente se encontre licenciado ou até mesmo quando, embora já nomeado, ainda não haja assumido a função ou tomado posse do cargo. O que se faz indispensável é que a exigência se formule em razão da função. Cumpre que o agente proceda, franca ou tacitamente, em função de autoridade, invocando ou insinuando a sua qualidade[111].”

O crime de concussão guarda imensa afinidade com o crime de

extorsão previsto no artigo 158 do CP, de modo que ambos tratam da exigência de vantagem indevida, divergindo apenas no que diz respeito ao autor do crime possuir vínculo com a administração e não se utilizar de violência ou grave ameaça. Diferentemente, concussão é o delito cometido por funcionário público, guardando relação com a situação em que o cidadão atua com temor e reverência diante de uma autoridade pública[112][113].

A lei tratou de considerar a vantagem indevida como qualquer

tipo de proveito alcançado, ainda que não seja passível de valoração econômica ou patrimonial a exemplo de vantagem sentimental, vingança e até favores sexuais, de modo que o agente público corrompe-se para prejudicar. Tratando como exceção se o método empregado se referir a arrecadação de tributos ou contribuição social, o que possui tipificação própria de Excesso de Exação definida no parágrafo 1º do artigo 316[114].

Possui como elemento subjetivo o dolo específico do agente em

destinar a vantagem indevida que auferida para si ou para outrem. Já o objeto jurídico é a tutela da moralidade administrativa e a proteção ao patrimônio do particular ora constrangido por ato criminoso do agente. Admitindo como sujeito ativo o funcionário público em sentido amplo e também, pelo alcance da conduta, o particular que embora esteja nomeado, ainda não esteja em exercício da função, mas que tenha atuado criminosamente em razão dela120.

Exação é a cobrança de tributos por parte do Estado, o crime

previsto no parágrafo 1º do artigo 316 visa reprimir sua prática em excesso, com o abuso de direito, considerando-o como ilícito quando o agente público cobra tributo ou contribuição social além da quantia efetivamente devida ainda que a exigência destinada aos cofres públicos ou desviada em proveito próprio ou de outrem[115].

A fim de trazer completude ao conteúdo do crime de excesso de

exação, nos compete apontar que o Código Tributário Nacional, instituído pela Lei 5172 de 1966, define que tributo é toda prestação pecuniária compulsória que não constitua sanção de ato ilícito, instituído por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, cujo a natureza jurídica será determinada pelo fato gerador da obrigação, podendo ser classificados como impostos, taxas e contribuições de melhoria122.

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.

O elemento subjetivo contido no crime de excesso de exação é

o dolo, direto ou indireto, referindo-se respectivamente quando o agente sabia ou deveria saber que a cobrança era indevida. Possui natureza formal em relação ao ato de exigir, consumando-se no momento que o funcionário exige o pagamento do tributo e natureza material exigindo o resultado naturalístico para a consumação consistente no efetivo emprego de meio vexatório cobrança[116].

Os crimes previstos estão sujeitos a pena de reclusão e serão

processados mediante ação penal de iniciativa pública e incondicionada, cujo a titularidade é do Ministério Público[117].

1.11.4 Do Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas

A atividade do administrador público é limitada e vinculada a

uma série de regras e princípios, ligando suas atividades diretamente a preceitos e determinações legais, de modo a direcionar suas ações com a finalidade de manutenção da ordem pública. Para evitar que o agente público altere o direcionamento das verbas públicas, utilizando-o de modo diverso a destinação prevista em lei, o Código Penal elencou o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas no artigo 315[118]:

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

O delito em análise é bastante semelhante ao peculato, visto que

em ambos o agente público desvia um bem móvel pertencente à administração Pública, conferindo a este uma destinação diversa da legalmente prevista. Porém divergem no ponto que neste caso o funcionário desvia os valores públicos em prol da própria Administração Púbica e por conta disto o legislador cominou pena mais branda que a do peculato[119].

A conduta delitiva será empregar irregularmente as rendas ou

verbas em desacordo com o delineado por lei orçamentária ou demais leis especiais que regulem a aplicação de determinados recursos, tais como algumas taxas, tarifas, contribuições sociais. O bem jurídico protegido é o patrimônio e a probidade da Administração Pública, principalmente no que se refere ao desenvolvimento da atividade pública no interesse da Administração. Sob a ótica do princípio da Legalidade, o bem jurídico tutelado é o Orçamento Público[120].

O crime é considerado como próprio ou especial pois somente

pode ser cometido por funcionário público com poder de gestão sobre verbas e rendas públicas. A conduta possui como elemento subjetivo o dolo constituído pela livre e consciente vontade de empregar verbas públicas de modo diversamente do previsto em lei. Tratando-se de um crime material, cujo a consumação será efetivada com a aplicação das verbas em finalidade diversa da legalmente pretendida, presumindo-se que o interesse da Administração foi prejudicado, sendo irrelevante a comprovação do prejuízo causado[121].

O Crime será processado mediante ação penal de iniciativa pú-

blica incondicionada. Considerado como um crime de menor potencial ofensivo de acordo com o artigo 61 da lei 9099/95, poderá ser julgado pelo Juizado Especial Criminal se o sujeito ativo do crime não possuir foro por prerrogativa de função, quando então nestes casos o julgamento ficará a cargo do Tribunal de Justiça Estadual ou do Supremo Tribunal Federal[122].

1.11.5 Corrupção Passiva

O delito de corrupção passiva guarda muita semelhança com o

delito de concussão, contudo a diferença entre os crimes reside no núcleo dos tipos penais, uma vez que na concussão a conduta típica é exigir enquanto que na corrupção passiva, ao contrário daquele, existe a presença de uma solicitação, de modo que o agente público ao solicitar a vantagem indevida estaria celebrando um acordo com o particular, mediante contraprestação ilícita[123].

O crime é previsto no artigo 317 do Código Penal:

Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

A doutrina classifica em corrupção própria a solicitação, recebi-

mento ou aceite de promessa de vantagem indevida para a prática de ato ilícito, contrário aos deveres funcionais e de corrupção imprópria quando a promessa da vantagem se vinculasse a prática de ato lícito. Distinguindo a corrupção em antecedente quando a recompensa é dada ou prometida em vista de uma ação ou omissão futura e subsequente quando a concessão da vantagem se refere a uma ação ou omissão pretérita[124].

Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser cometido por

sujeito ativo qualificado como funcionário público, possuindo o dolo como elemento subjetivo específico do tipo penal consistente na vontade de praticar a conduta para si ou para outrem, não admitindo a na sua prática a modalidade culposa. Atinge o momento consumativo no momento da solicitação ou recebimento da promessa, por ser formal não exige efetivo resultado naturalístico. O objeto jurídico protegido pela lei é o aspecto moral e patrimonial da administração e o objeto material vem a ser a vantagem indevida[125].

Greco ensina que corrupção é um problema de todas as nações,

especialmente dos países subdesenvolvidos, marcados por índices de pobreza elevados, equiparando sua prática a uma doença insaciável, um vício que impulsiona o sujeito corrupto a querer cada vez mais, ressaltando que o desejo de crescimento patrimonial o impulsiona a cometer várias infrações, trocando a honra pelo dinheiro[126].

Bitencourt, citando a obra “Brasil quinhentos anos de corrupção”

escrita por Sergio Habib, ensina que[127]:

“A corrupção não é sinal característico de nenhum regime, de

nenhuma forma de governo, mas decorrência natural do afrouxamento moral, da desordem e da degradação dos costumes, do sentimento de impunidade e da desenfreada cobiça por bens materiais, da preterição da ética e do exercício reiterado e persistente da virtude, substituindo-se pelas práticas consumistas e imediatistas tão caras ao hedonismo. Esta constatação é possível pelo cotejo da história, pelo estudo da trajetória do homem através dos tempos, donde se infere que a corrupção esteve presente por todo o tempo, contida e limitada, em alguns períodos, crescente e fortalecida em outros, incomensurável e avassaladora em outros tantos”1. Constata-se, desde logo, que a corrupção não é apenas o mal do século, mas da História da humanidade, pois é tão antiga quanto a aventura humana na Terra.

O Código prevê ainda a corrupção passiva na modalidade privi-

legiada, situação em que o agente atua cometendo uma infração funcional para atender um pedido ou por influência de outrem. Neste caso o funcionário público não se vende, mas comete falta no exercício de suas atribuições. Configurando um desvalor menor da ação residente na motivação da conduta que não é constituída pela venalidade da função, negociada em virtude de vantagem indevida, mas para atender pedido, de modo a agradar ou bajular pessoas influentes[128][129].

Os Crimes nas modalidade simples e privilegiada têm previsão,

respectivamente, de penas de reclusão e detenção, e serão processados mediante ação penal de iniciativa pública e incondicionada de titularidade do Ministério Público. Em observância ao artigo 61 da lei 9099/95, os crimes cujo a pena máxima cominada em abstrato não ultrapasse o limite de dois anos será processado e julgado no Juizado Especial Criminal, deste modo o Crime de corrupção passiva privilegiada é considerado como um crime de menor potencial ofensivo[130].

1.11.6 Prevaricação

O agente público deve atuar de modo eficiente, pautado na le-

galidade, visando alcançar a satisfação do interesse público, transcendendo o interesse individual, buscando atingir o bem comum da sociedade, não podendo se utilizar dos poderes que lhe forem conferidos para prejudicar ou beneficiar qualquer pessoa. Devendo agir de maneira impessoal e igualitária perante os outros servidores e administrados. E para evitar danos causados pela prática de favoritismos o Código Penal criminaliza no artigo 319 o delito de prevaricação, de modo a garantir o respeito aos interesses da administração pública[131].

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

O núcleo do tipo penal “retardar” remonta a ideia de que o funci-

onário público prolonga, sem justificativa plausível, o tempo necessário para a prática de ato de sua competência para além do necessário. Mas a prevaricação não incide apenas na demora desmotivada mas também quando o agente deixa de praticar o ato, por meio de omissão dolosa ou mesmo praticá-lo de forma contrária à disposição expressa em lei. Em qualquer das situações o agente público se comporta de modo indevido na condução de suas atribuições, infringindo seu dever funcional de modo a satisfazer interesse ou sentimento pessoal[132].

Greco cita jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sen-

tido de que a denúncia deverá obrigatoriamente apontar a satisfação do interesse ou sentimento pessoal do agente, que motivou a prática do crime, sob pena de considerala inepta, afastando a tipicidade da conduta[133][134].

“Para que reste caracterizado o delito de prevaricação faz-se im-

prescindível a indicação, de alguma forma, de qual seria o interesse ou sentimento pessoal a ser satisfeito com a conduta do agente. Assim: se não resta caracterizada a satisfação de interesse ou sentimento pessoal na conduta dos acusados, afasta-se a tipicidade da conduta"(Apn 471/MG, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 10/3/2008). (HC 63.919/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., DJe 4/8/2008).

Considerado crime próprio, exigindo-se do agente a condição de

funcionário público atuando em desconformidade com o dever funcional. O elemento subjetivo do crime é o dolo contido na ação em busca de satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Possui como objeto jurídico a tutela da moralidade da administração pública e como objeto material o ato de oficio praticado em desacordo com as atribuições do cargo ou função pública. Classificado como crime formal visto que consumação se dará sem a necessidade da ocorrência um resultado naturalístico direto[135].

O crime será processado por meio de ação penal de iniciativa

pública e incondicionada, cujo a competência de julgamento será do Juizado Especial Criminal, tendo em vista que a pena máxima em abstrato do delito não ultrapassa o limite de 2 anos, estando sujeito portanto a apresentação de proposta de suspensão condicional do processo141.

1.12 Demais infrações contra a Administração Pública

O código Penal previu de modo genérico os crimes cometidos

contra a Administração Pública e a legislação extravagante tratou de complementar na forma especial uma gama de infrações, diferenciando o modo de atuação e o sujeito ativo.

Na expressão popular, o termo corrupção é uma palavra empre-

gada para designar qualquer ato que possa trazer prejuízo à Administração Pública. No entanto a doutrina e a legislação apontam conceitos específicos para tratar de corrupção, improbidade administrativa e crimes de responsabilidade que são bastante diferentes, devendo ser explicados de modo a evitar conclusões equivocadas, de modo que um mesmo cidadão pode ser punido nos termos da lei penal, bem como poderá sofrer sanções administrativas disciplinares e perante a justiça cível sendo diretamente responsabilizado pelo prejuízo causado[136].

1.12.1 Improbidade Administrativa

A lei n. 8.429/1992 não apresentou um conceito específico sobre

improbidade administrativa, sendo possível inferir a partir do seu estudo que é o ato ilegal ou imoral cometido por agente público no exercício da função que capaz de causar danos ao erário, enriquecimento ilícito e que violam os princípios administrativos143.

A Lei de Improbidade Administrativa traz a definição de enrique-

cimento ilícito em seu artigo 9º como o ato de auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades públicas. São considerados os atos mais graves, não sendo relevante para configuração desta conduta a efetiva ocorrência de qualquer dano ao erário.

O 10º artigo elenca como atos de improbidade, dolosos ou cul-

posos, aquelas ações ou omissões que resultem prejuízo patrimonial ao erário, ou ainda desvio, apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens e haveres do Poder Público.

O artigo 11 da lei tratou como ato improbidade administrativa a

conduta que atente contra princípios da administração pública, citando ações ou omissões que violem o dever de honestidade, de imparcialidade, legalidade e lealdade.

Quanto as penalidades previstas, a lei estabeleceu sanções de

natureza administrativa, civil e política, a exemplo da suspensão de direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. Não estabeleceu sanções penais de modo que havendo adequação do fato a norma o agente sofrerá as sanções previstas na lei de improbidade e responderá nos termos da lei penal[137]

1.12.2 Responsabilização das Pessoas Jurídicas

A lei 12846/13 foi editada com o escopo de responsabilizar as

pessoas jurídicas objetivamente no âmbito civil e administrativo pelos atos lesivos praticados em seu benefício contra o patrimônio ou princípios da Administração Pública nacional ou estrangeira.

A lei pune as conduta ilícitas praticadas na esfera administrativa

com imposição de multas que podem chegar até 20% do faturamento bruto bem como na cível com a reparação integral do dano causado ou ainda a perda de bens e direitos, suspensão das atividades, dissolução da pessoa jurídica e proibição de receber incentivos ou subsídios de órgãos ou entidades públicas. As punições previstas não excluem a responsabilização dos dirigentes e administradores, na medida de sua culpabilidade, através do instituto da desconsideração da personalidade jurídica[138].

A instauração e o julgamento do processo administrativo para

apuração da responsabilidade de pessoa jurídica são de competência da autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que poderão agir de oficio ou mediante provocação, sempre respeitando o contraditório e a ampla defesa[139].

A lei trouxe também a possibilidade de a administração pública

celebrar acordos de leniência com as empresas que colaborarem efetivamente nas investigações. Uma vez celebrado o acordo, interrompe-se o prazo prescricional e as empresas poderão ficar isentas de certas penas ou tê-las reduzidas, mas não exime da obrigação de reparar integralmente o dano causado. O objetivo deste dispositivo é o de estimular a denúncia espontânea pelas empresas pois estendeu o benefício inclusive para empresas que praticaram ilícitos previstos na lei 8666/1993, Lei de Licitações, possibilitando a exclusão ou atenuação das sanções[140].

Verifica-se que foi criada uma nova hipótese de responsabili-

dade objetiva bastando apenas que seja comprovado o ato de corrupção e o nexo de causalidade da conduta praticada por qualquer representante das pessoas jurídicas.

1.12.3 Crimes de Responsabilidade

Os crimes de responsabilidade podem ser definidos como infra-

ções político-administrativas que foram praticadas por detentores de altos cargos públicos que acarretam ao sujeito ativo sanções autônomas de perda de função pública e inabilitação para o exercício de atividade pública por oito anos. Inexistindo em suas previsão qualquer sanção característica da infração penal, tal como a imposição de reclusão ou detenção[141].

A definição das condutas típicas configuradoras do crime de res-

ponsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial. Contudo a previsão não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum, se verificado, na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal[142].

Além do Presidente da República também poderão ser respon-

sabiliza dos politicamente e destituídos de seus cargos através do processo de impeachment: o Vice-Presidente da República; os Ministros de Estado, nos crimes conexos com aqueles praticados pelo Presidente da República; os Ministros do STF; os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público; o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União, bem como Governadores e Prefeitos[143].

O Senado Federal disponibilizou conteúdo em seu sitio eletrô-

nico com caráter informativo explicando que a rigor crime de responsabilidade não é crime, mas sim uma conduta ou comportamento de inteiro conteúdo político, apenas tipificado e nomeado como crime, sem no entanto possuir esta natureza. A sanção nesse caso é substancialmente política: perda do cargo ou, eventualmente, inabilitação para exercício de cargo público e inelegibilidade para cargo político.

A Lei nº 1.079/50 regula o crime de responsabilidade cometido

por presidente da República, ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal, governadores e secretários de Estado. O crime de responsabilidade dos prefeitos e vereadores é regido pelo Decreto-Lei nº 201/67. A Constituição traz no artigo 85 os crimes de responsabilidade do presidente da República os atos praticados que atentam contra: a própria Constituição, a existência da União; o livre exercício dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e dos estados; o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; a segurança interna do país; a probidade administrativa; a lei orçamentária; o cumprimento da lei e das decisões judiciais[144].

CAPÍTULO 2: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E LICITAÇÕES

Neste capítulo voltaremos nossos estudos para análise dos con-

tratos administrativos, abordando o tema das licitações. Buscaremos demonstrar os modelos e procedimentos existentes no ordenamento jurídico. Ao final deste estudo compreenderemos que o Poder Público aos estabelecer relações jurídicas com particulares, deve observar os limites legais e as possibilidades, de modo que a contração de particulares por parte da Administração pública para a realização do serviço público seja considerada licita.

2.1 Contratos administrativos

Silvio Venosa define Contrato como o negócio jurídico bi ou plu-

rilateral de caráter patrimonial, em convergência de vontades, que cria, modifica ou extingue as relações jurídicas. Um acordo de vontades que gera direitos e deveres e que pode ser realizado pelo Administração Pública, quando autorizada por lei[145].

A celebração de contratos pela Administração relaciona-se com

os ideais de um Estado democrático de direito, uma vez que em um Estado autoritário, os bens e serviços podem ser requisitados ou apropriados pelo Estado, compulsoriamente e sem maiores formalidades. Por sua vez, os contratos exigem a manifestação da vontade daqueles com quem o Poder Público se propõe a contratar, respeitandose, também, além do interesse público, o interesse do particular153.

Di Pietro ensina que a expressão contratos administrativos é uti-

lizada para designar os ajustes que a Administração celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução dos fins públicos. Enquanto que contratos da Administração seria uma expressão em sentido amplo, abrangendo todos os contratos celebrados pela administração Pública[146].

No contrato administrativo o Estado submete-se a estrita legali-

dade, o negócio firmado reveste-se de princípios rígidos que devem ser harmonizados com a finalidade precípua do Estado, que é o interesse público, observando as condições estabelecidas pela própria Administração, sujeitando-se ao regime jurídico de direito Público, cujo a principal característica é a existência de prerrogativas que poderão ser exercidas pela administração, chamadas de clausulas exorbitantes. Estas prerrogativas situam a Administração numa posição de supremacia, traduzindo-se numa relação jurídica verticalizada[147].

Para Hely Lopes Meirelles, o contrato administrativo é sempre

consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Presumindo-se consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração. Considerado formal, visto que expresso por escrito observando-se requisitos especiais. É oneroso uma vez que é realizado mediante remuneração na forma convencionada. Comutativo pois estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes. Por último, é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste[148].

2.2 Prerrogativas da Administração

As cláusulas exorbitantes caracterizam os contratos administra-

tivos, e podem ser vistas como as regras ou privilégios que os diferenciam como contratos de direito público. Estas cláusulas exorbitam as regras comuns do direito privado, e representam uma vantagem da Administração para com o contratado, podendo-se afirmar que no contrato administrativo há uma posição de verticalidade entre as partes contratantes, estando a Administração no plano superior da relação[149].

A lei 8666/93158, conhecida lei de Licitações, trouxe no artigo 58

a previsão expressa das cláusulas exorbitantes, conferindo prerrogativas a Administração, independentemente de previsão em edital ou contrato.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

    1. - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
    2. - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
    3. - fiscalizar-lhes a execução;
    4. - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
    1. - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Conforme o texto da lei, podemos observar que são cláusulas

exorbitantes expressas a alteração unilateral, a rescisão unilateral, a fiscalização, aplicação de sanções e a ocupação provisória.

A administração pública poderá alterar unilateralmente as cláu-

sulas dos contratos administrativos para melhor efetivação do interesse público, respeitando sempre os limites estabelecidos em lei e de forma justificada, de modo que nenhum particular ao contratar com a Administração adquire direito a imutabilidade contratual. O poder de modificação unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem pública, não podendo ser renunciado pela Administração Pública. Possui fundamento na competência exclusiva das autoridades para organizar as obras e serviços públicos[150].

A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a exe-

cução do contrato, prevendo a lei de licitações que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado para o feito. O fiscal deverá firmar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas a execução do contrato, determinando o que for necessário para regularizar as faltas ou os defeitos[151].

Em decorrência da fiscalização, a Administração possui a prer-

rogativa de aplicar sanções ao contratado, que serão proporcionais a gravidade da infração, quando da inexecução total ou parcial do convencionado, respeitando o direito ao contraditório e a ampla defesa. Bem como poderá se utilizar da rescisão unilateral do contrato sem a necessidade propositura de ação judicial, quando o particular não cumprir as cláusulas contratuais ou subcontratar sem prévia autorização. Quando se tratar de serviços essenciais, a lei ainda autoriza o apossamento dos bens móveis e imóveis, a utilização de pessoal e de serviços do contratado quando houver a necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado[152].

2.4 Licitações Públicas

A licitação é o antecedente lógico do contrato administrativo, um

procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, que observando a igualdade entre as partes, selecionará a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados, conferindo ao vencedor uma expectativa de direito. Ao concluir o processo licitatório, a Administração não resta obrigada a celebrar o contrato, mas se o fizer, deverá contratar com o proponente vencedor[153].

Em síntese, a licitação é um procedimento integrado de atos e

fatos da Administração e do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, lançando o Edital ou o convite, seguindo pelo recebimento das propostas, habilitação, classificação e adjudicação. Além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados ou ainda a revogação ou anulação de atos[154].

O processo licitatório traz a ideia de uma disputa isonômica ao

fim da qual será selecionada a proposta mais vantajosa aos interesses da administração, com a finalidade de celebrar um contrato administrativo entre a Administração e o particular vencedor do certame, para a realização de obras, serviços, concessões, permissões, compras, alienações ou locações. A administração abre a todos os interessados que sujeitem as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de apresentação de proposta. O instrumento preparatório prevê as condições básicas para participar da licitação, bem como as normas a que se deve observar para a celebração do contrato[155].

A lei 8666/93 é a lei mais abrangente no que se diz respeito a

edição de normas gerais sobre licitação e contratos administrativos pertinentes a obras e serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito das entidades controladas direta ou indiretamente pela administração da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. No artigo 2º da lei, o conceito legal da licitação é explanado como o procedimento prévio à celebração do contrato administrativo, que tem o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, promover o desenvolvimento nacional e garantir a isonomia entre os licitantes[156].

2.5 Princípios Específicos da Licitação

Do estudo apresentado no primeiro capítulo, pudemos observar

que em qualquer atividade administrativa desenvolvida pelo Estado devem ser observados os princípios da administração. A lei 8666/93 traz no artigo . a previsão de princípios gerais e específicos, tais como a vinculação ao instrumento convocatório, o julgamento objetivo que devem ser respeitados em todo o processo de licitatório.

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O instrumento convocatório é aquele por meio do qual a Admi-

nistração chama os interessados para participarem da licitação, podendo ser feito por meio de Edital ou de Carta-Convite. A administração estabelece no instrumento as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato e os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos. É considerado um princípio essencial cujo a inobservância enseja a nulidade do procedimento. O instrumento convocatório é a lei interna da licitação e vincula a Administração e os interessados aos termos do edital preservando por consequência o princípio da isonomia[157].

Não obstante, a licitação deverá ser transparente e seus atos,

acessíveis ao público, prevendo a lei, que a licitação não poderá ser sigilosa. Entretanto a vedação ao sigilo excepciona que os envelopes contendo a documentação e as propostas somente poderão ser abertos em sessão pública, normalmente constando no edital que o envelope deverá ser opaco. A manutenção do sigilo é indispensável para que todos os licitantes possam concorrer em iguais condições, inibindo a possibilidade de manipulação das propostas. A conduta de devassar o sigilo das propostas é tipificada como crime no artigo 94 da lei de licitações, prevendo pena de detenção de dois a três anos e multa para o agente167.

Na condução da licitação, a Administração deve atuar de forma

impessoal, abstendo-se de privilegiar ou prejudicar algum dos licitantes, buscando assim a proposta mais vantajosa para a Administração. Todos os que preencham os requisitos exigidos devem ter as mesmas oportunidades, ingressando na disputa e sendo tratados com isonomia no processo licitatório. A legislação proíbe o estabelecimento clausulas que comprometam a competitividade do certame, visando a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e a melhor relação custo-benefício, considerando ainda os benefícios a longo prazo[158].

2.6 Modalidades de Licitação

Para atender as peculiaridades das necessidades administrati-

vas a lei 8666/93 dispôs no artigo 22 cinco modalidades de licitação, destinando a cada uma, um procedimento específico relativo ao objetivo a que se destinam. Por sua vez, a lei 10520/2002 instituiu o pregão como uma sexta modalidade de licitação voltada para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor da contratação. Sendo determinante para sua escolha do pregão a natureza do objeto da contratação, bens e serviços comuns. Ambas possuem caráter nacional, e são de observância obrigatória por todos os entes da federação, sendo expressamente vedada a combinação entre as modalidades[159].

As três primeiras modalidades de licitação, Concorrência, To-

mada de Preços e Convite, são hierarquizadas em decorrência do artigo da lei de licitações, prevendo que em qualquer caso que couber a modalidade Convite, poderá ser realizada a Tomada de Preços ou em qualquer caso a Concorrência. Estas modalidades se destacam especialmente com base nos valores envolvidos em cada contrato170.

A concorrência é a modalidade mais complexa da lei de licita-

ções, podendo ser utilizada para a celebração de contratos de qualquer valor, normalmente de grande vulto. Idealizada para a contração de obras, serviços e compras de qualquer valor e exigida para a compra de imóveis ou alienação de bens públicos, licitações internacionais e concessões de serviços públicos e de direito real de uso. Processada por uma comissão composta de no mínimo três membros, possuindo fase de habilitação dos concorrentes após a publicação do Edital, que deverá ser publicado obedecendo prazos mínimos 30 ou 45 dias de antecedência de acordo com a destinação da concorrência. [160]

A Tomada de Preços é modalidade destinada a subsidiar a for-

malização de contratos de valores intermediários, entre interessados previamente cadastrados nos órgãos públicos ou que atendam às exigências do cadastramento até três dias antes da data do recebimento das propostas. Os cadastros de fornecedores são documentos de extrema importância e devem ser atualizados pelo menos uma vez por ano e preenchidos os requisitos para a inscrição, o interessado recebe da repartição um certificado que comprova sua habilitação prévia. A publicação do edital deverá obedecer prazos mínimos de 15 ou 30 dias de acordo com o seu objetivo[161].

O convite é a modalidade menor formalismo, destinada a con-

tratações de menor vulto. Não há publicação de edital na imprensa oficial, substituindo-o pelo envio de cartas convites, encaminhadas a pelo menos três interessados no ramo do objeto do contrato, e livremente escolhidos pelo administrador, ainda que não cadastrados, admitindo ainda a participação de interessados que não convidados, estejam cadastrados na administração. A comissão será composta por três membros e excepcionalmente substituída por único servidor, formalmente designado por autoridade competente. Observados os valores, é possível a realização de convite para licitação internacional quando não existir fornecedor do bem ou serviço no país.[162]

O concurso é a modalidade de licitação utilizada para escolha

de trabalho técnico, científico ou artístico mediante instituição de prêmio ou remuneração ao vencedor em conformidade com os critérios definidos no edital, que deve ser publicado na imprensa oficial pelo menos 45 dias de antecedência. O julgamento é feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e de reconhecido conhecimento da matéria. Esta modalidade de licitação não se confunde com o concurso público utilizado para contratação de agentes públicos, não se destinando ao provimento de cargos ou empregos[163].

O leilão é a modalidade de licitação designada pela a lei como

procedimento a ser utilizado na venda de bens móveis inservíveis à Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados. O procedimento poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado. Devendo o administrador providenciar ampla divulgação ao certame, e o pagamento dos bens arrematados deverá ser feito à vista, admitindo-se conforme o edital, o pagamento de percentual do valor, não inferior a 5%, à vista e o restante em prazo previamente definido no instrumento convocatório175.

A lei 10520/2002 instituiu o Pregão como a sexta modalidade

licitação, destinada a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. A modalidade será utilizada para a contratação de bens e serviços cujo os padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado e que considerará sempre o menor preço para a escolha da proposta vencedora. O pregão será realizado mediante propostas e lances em sessão pública ou por meio de pregão eletrônico, através de sistema com comunicação pela internet[164].

A primeira fase do pregão é a publicação do edital com uma an-

tecedência mínima de oito das uteis para a entrega das propostas. Em seguida, numa sessão pública, são entregues os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço, ocorre o julgamento e a classificação das propostas analisadas pelo critério do menor preço. Após a escolha do vencedor, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da proposta em função das exigências do edital. Confirmada a vitória passa-se então a fase de habilitação do vencedor, por meio da análise de sua documentação, certidões de regularidade fiscal, e se o primeiro colocado apresentar documentação irregular, o pregoeiro convocará o segundo colocado e assim por diante, até encontrar o licitante que atenda as condições previstas no instrumento convocatório. Em seguida, a adjudicação formaliza o procedimento e a homologação, feita pela autoridade competente, atesta a validade, encerra o processo licitatório e confirma o interesse da administração na contratação[165].

A Consulta é a modalidade de licitação aplicada exclusivamente

para as Agências Reguladoras que pretendam adquirir bens e serviços que não sejam classificados como comuns e nem se refiram a obras e serviços de engenharia. Na modalidade, ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação serão chamadas a apresentar propostas que serão julgadas por um júri, constituído por pelo menos três pessoas de elevado padrão profissional e moral, considerando para a classificação dos interessados, os critérios fixados na convocação e ponderadamente, o custo e benefício178.

2.7 Tipos de licitação

Os critérios a serem observados no julgamento das propostas

do procedimento licitatório foram previstos no parágrafo primeiro do artigo 45 da lei de licitações:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do

edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

A licitação será considerada menor preço quando o critério de

seleção propostas mais vantajosa para a Administração determinado pelo edital, indicar como vencedor aquele interessado que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. Esta modalidade deve ser a regra geral para as licitações destinadas a contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento e obrigatória quando na modalidade pregão[166].

Por sua vez a licitação adotará o tipo melhor técnica ou melhor

técnica e preço exclusivamente para serviços de natureza, especialmente a elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e engenharia consultiva ou a elaboração de estudos técnicos preliminares. O tipo melhor técnica e preço caracteriza-se pelo resultado do certame que será de acordo com a média ponderada entre a proposta técnica e a proposta de preço, com pesos preestabelecidos no instrumento convocatório[167].

A lei de licitações, no parágrafo 2º do artigo 45, determina que

em caso de empate entre duas ou mais propostas, o desempate será realizado por meio de sorteio, enquanto que especificamente na modalidade pregão, regulado pela lei 10520/2002, os licitantes empatados poderão ofertar novos lances para definição da melhor proposta. Já os licitantes que apresentaram propostas em desconformidade com a exigências do instrumento convocatório ou com preços excessivos ou manifestamente inexequíveis serão desclassificados[168].

2.8 Dispensa de Licitação

Como regra geral, a Administração Pública deve licitar previa-

mente a celebração dos contratos administrativos em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, entretanto a própria Constituição Federal prevê, no artigo 37, XXI, a possibilidade da lei estabelecer hipóteses excepcionais em que a realização da licitação será inexigível ou dispensável. As excepcionalidades foram taxativamente previstas nos artigos 24 e 25 da lei 8666/93[169].

A dispensa de licitação é caracterizada pela circunstancias de

que, teoricamente, poderia ser realizado o procedimento licitatório, entretanto dada certa particularidade prevista em algum dos 35 incisos do artigo 24 da lei de licitações, o legislador optou por não torná-lo obrigatório, mantendo ao administrador a obrigatoriedade de motivar, justificando no processo as peculiaridades da não realização da licitação, indicando os critérios adotados dos quais trataremos dos mais importantes a seguir183.

O critério de valor permite a dispensa da licitação quando o valor

do contrato não ultrapassar 10% do limite máximo previsto para a modalidade convite, quando da execução de obras e serviços de engenharia ou outros serviços e compras, desde que não se refiram a parcelas, contida no artigo 23, I e II da lei. Importante frisar que a lei não autoriza o fracionamento das contratações visando apenas a dispensa da licitação. O percentual de dispensa será de 20% quando tratar-se de contratos administrativos celebrados por autarquias ou fundações qualificadas como agências executivas ou consórcio público[170].

Os incisos III, IV, IX, XXVIII do artigo 24 da lei de licitações, pre-

veem que a licitação também será dispensável para a compra de bens e serviços em situações excepcionais a exemplo de conflitos que ponham em risco a soberania, a exemplo de guerras ou grave perturbação da ordem, ou ainda casos de emergência ou calamidade pública. O legislador entendeu que nesses casos o tempo entre a abertura de um procedimento licitatório e sua conclusão poderiam causar risco, prejuízo ou comprometer a segurança nacional. As situações deverão ser analisadas concretamente e a contratação direta deverá limitar-se aos bens e serviços necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa, não se autorizando a contração de qualquer bem ou serviço. A dispensa terá vigência por no máximo 180 dias improrrogáveis, contados da data do fato[171].

O inciso V do artigo 24 da lei 8666/93 dispensou a licitação

quando não acudirem interessados na licitação anterior, e repetição do processo causar prejuízo para a Administração. Se nenhum particular demonstrou interesse em contratar com a Administração, ensejando a licitação deserta ou frustrada, poderá a Administração dispensar a licitação, mantendo as condições básicas preestabelecidas no processo frustrado. Não poderão se enquadrar nessa situação a desclassificação de interessados que não atenderam aos requisitos do instrumento convocatório ou ainda quando da revogação do certame[172].

Na dicção do inciso VI do artigo em análise, a união poderá in-

tervir no domínio econômico com vistas a regularização dos preços ou normalização de abastecimento. A união atuará como agente regulador da atividade econômica, com fundamento nos artigos 173 e 174 da Constituição Federal, reprimindo o abuso de poder econômico, não alcançando outras possibilidades de intervenção187.

O inciso X do artigo 24, lei de licitações, dispensa a licitação

quando a administração pretender adquirir ou alugar imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, contratando diretamente com o vendedor ou locador. Para a formalização da dispensa, exige a lei que o imóvel seja indispensável em razão das necessidades de instalação ou localização. Exige ainda que dispensa seja motivada, com justificação expressa, pelo administrador público[173].

Já o inciso XII aponta que a dispensa poderá ocorrer quando da

aquisição de hortifrutigranjeiros, pães e de outros gêneros perecíveis. A compra desses produtos visa a compra de produtos destinados alimentação não terá dispensa permanente, mas tão somente pelo tempo que durar o processo da licitação e a compra deverá ser realizada pelo preço do dia[174].

O inciso XV dispensa propositura da licitação quando a Adminis-

tração pretender adquirir ou restaurar obras de artes e objetos históricos desde que essas obras ou objetos possuam autenticidade certificada e que sejam compatíveis com a finalidade do órgão. É fundamental que a aquisição ou restauração tenha vinculação direta com as finalidades do órgão ou entidade, de modo que uma obra de arte poderá ser adquirida por meio de dispensa de licitação para compor o patrimônio de um museu público, mas não poderá para compor o gabinete de uma autoridade administrativa190.

A dispensa poderá ocorrer quando a Administração pretender

contratar com instituição brasileira que tenha o objetivo estatutário de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional ou que exerça recuperação social de preso ou ainda, qualificada como associação idônea de portadores de deficiência física. Os inciso XIII, XX, XIV do artigo 24 da lei de licitações exigem que a instituição não tenha fins lucrativos, seja detentora de indubitável reputação ético profissional. Bem como poderá ser dispensada para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas em contrato de gestão firmado[175].

O inciso XIX do citado artigo aponta a permissão legal para dis-

pensar a licitação, quando da compra de materiais de uso das Forças Armadas no caso de ser necessária manter a padronização exigida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres. A dispensa do processo licitatório não poderá ocorrer para a aquisição de materiais de uso pessoal ou administrativos[176].

O artigo 24, XXI da lei de licitações aponta que será dispensável

a licitação que vise a aquisição ou contratação de produto para pesquisa ou desenvolvimento. O objetivo do instituto é fomentar a pesquisa cientifica e tecnológica, promovendo assim o desenvolvimento e capacitação cientifica, incentivando a formação de recursos humanos nestas áreas de conhecimento, orientando a pesquisa para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. A justificativa para a dispensa de licitação deverá ser acompanhada do documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados[177].

O inciso XXII do artigo 24 da lei 8666/93 tornou dispensável a

licitação quando da contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou de gás natural, adquirido com concessionário, permissionário ou autorizado. O administrador deverá optar pelo melhor prestador do serviço considerando a qualidade da prestação ou o preço cobrado, justificando expressamente a sua escolha com os motivos que a determinaram. Atualmente a prestação dos serviços públicos concedidos é realizada em regime concorrencial, admitindo-se excepcionalmente o monopólio ou exclusividade[178].

As associações e cooperativas constituídas por pessoas físicas

de baixa renda, reconhecidamente como catadores de materiais recicláveis, poderão ser contratadas por meio de dispensa de licitação na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. Esta dispensa se dá nos termos do artigo 24, XXVII da lei de licitações que pretende atender dois objetivos o de fomento social e a proteção do meio ambiente, inserindo no mercado de trabalho pessoas de baixa renda na prestação de serviços inerentes ao saneamento básico[179].

Outros critérios de dispensa de licitação abordam ainda produtos

estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), o programa de construção de cisternas e acesso a água para famílias de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. A prestação de assistência técnica rural no âmbito da agricultura familiar e reforma agrária. A aquisição de peças no período de garantia técnica com o fornecedor original, ainda que estrangeiros. Há dispensa de licitação também para o abastecimento de navios, embarcações e unidades aéreas, suas tropas e seus meios de deslocamento quando da estada eventual de curto período em portos, aeroportos ou locais diversos da sede[180].

Nos incisos elencados a realização do processo licitatório é con-

siderado juridicamente viável, tendo em vista a possibilidade de competição entre dois ou mais interessados, toda via o legislador pretendeu afastar a obrigatoriedade do certame para atender o interesse público de forma mais célere e eficiente. Por razões de conveniência e oportunidade, nas hipótese taxadas, o administrador público estará autorizado a dispensar a realização do longo processo da licitação e poderá proceder a contração direta do serviço ou bem.[181]

2.9 Inexigibilidade de licitação

O artigo 25 da lei de licitações aponta três situações em que é

inviável para a Administração realizar o processo licitatório, em decorrência da impossibilidade jurídica de competição dada a inexistência de pluralidade de potenciais proponentes. Ocorre quando a administração precisa contratar um serviço tão específico que somente seja prestado por uma determinada pessoa, física ou jurídica[182].

Hely Lopes Meirelles ensina que a impossibilidade jurídica de

competição é decorrente da natureza específica do negócio ou dos objetivos perquiridos pela administração, não se podendo pretender uma seleção que vise a" melhor proposta "quando apenas uma pessoa é proprietária do bem singular do qual o Poder Público necessite, ou ainda quando exclusiva pessoa é a única reconhecidamente capaz de realizar adequadamente um contrato cujo objeto seja específico199.

O inciso I do artigo 25 da lei 8666/93 trata da aquisição de equi-

pamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada para o administrador a escolha por preferência de marca. Nesta hipótese de inexigibilidade deverá ser comprovada a exclusividade através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Ressalva-se ainda a necessidade de se distinguir a exclusividade industrial da exclusividade comercial, posto a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer modalidade, enquanto que a exclusividade do vendedor ou representante é exclusiva na praça de comercio que abranja o local da licitação[183].

Por sua vez o inciso II, do mesmo dispositivo legal, trata da con-

tratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 da lei de licitações, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, sendo vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. A natureza singular do serviço será comprovada pela verificação da complexidade e relevância do serviço e da notória especialização do profissional. Os serviços técnicos profissionais especializados enumerados no artigo 13 da lei 8666/93 são relacionados a elaboração de estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal e a restauração de obras de arte e bens de valor histórico[184].

A notória especialização do profissional ou empresa contratada

será considerada em razão do campo de sua especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica e outros requisitos relacionados as suas atividades, permitindo inferir que aquele trabalho é essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto de contrato. Já a natureza singular dos serviços é um requisito que deixa claro que não basta tratar-se dos indicados no artigo 13, mas que a complexidade e relevância e o interesse público envolvido caracterizem a singularidade[185].

Já o inciso III do artigo em estudo trata da contratação de profis-

sional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A hipótese tem por objetivo a prestação de serviço artístico, que pode tornar-se insuscetível de competição, quando contratado com profissional já consagrado, que imprima singularidade ao objeto do contrato. Percebe-se que é inviável estabelecer critérios para selecionar o melhor artista uma vez que a consagração é uma noção que varia no tempo e no espaço, de modo que esta escolha deve considerar que alguns artistas são consagrados apenas em determinada região do país[186].

Analisando objetivamente, podemos perceber os pressupostos,

lógicos, jurídicos e fáticos, de existência e validade certame e que a ausência de qualquer deles tornaria impossível ou juridicamente inviável a realização do procedimento. Sob o pressuposto lógico não é possível realizar licitação para contratação de bens que possuam um único fornecedor, ou mesmo aquisição de bens singulares quem não possuam similares no mercado. Sob o pressuposto jurídico, a demonstração do interesse público na realização do certame, uma vez que a licitação não é um fim em si mesmo, devendo ser considerada como um meio para atingir o bem estar social. Quanto ao pressuposto fático, a administração deve satisfazer suas necessidades com qualquer produto ou serviço presente no mercado, entretanto quando a resolução da necessidade pública depender de bem específico, a licitação será inexigível204.

CAPÍTULO 3: ADVOCACIA PÚBLICA NO ÂMBITO MUNICIPAL

Neste capítulo voltaremos nossos estudos para a carreira do ad-

vogado público. Abordaremos a representação dos entes federativos realizada pela advocacia pública e a constituição e organização de suas procuradorias, com ênfase no âmbito municipal. Estudaremos ainda a contratação do advogado para defesa do ente público municipal sob o prisma da inexigibilidade de licitação e a repercussão destes contratos. No mesmo tema, confrontaremos a atuação do Ministério Público, a conduta judicial e as propostas legislativas na busca de uma solução definitiva ao embate.

3.1 Do advogado

A Constituição Federal reservou ao advogado o reconhecimento

da sua indispensabilidade à administração da justiça, garantindo, nos limites da lei, sua inviolabilidade por atos e manifestações no exercício da sua profissão. A atividade profissional é reconhecidamente essencial na defesa dos cidadãos para que possam ter restabelecidos seus direitos, bem como para a manutenção do Estado de Democrático de Direito, uma vez que atuam em um ofício extremamente salutar de defesa da democracia na busca do cumprimento dos direitos e garantias fundamentais, visando sempre a preservação dos direitos humanos[187].

A Ordem dos Advogados do Brasil foi criada pelo Decreto 19.408/1930, e hoje é regulamentada pela lei 8906/94, Estatuto da OAB, que prevê em seus termos, os direitos e deveres dos advogados, bem como os requisitos e impedimentos e incompatibilidades para o exercício da advocacia. A função da OAB transcende a defesa de interesses de seus associados, constituindo um repositório de lutas para a garantia da democracia, direitos fundamentais e dos predicativos do Estado Democrático de Direito[188].

A lei 8906/94 aponta no artigo os requisitos que o bacharel

em Direito deverá cumprir para realizar sua inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil[189].

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

  1. - capacidade civil;
  2. - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
  3. - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
  4. - aprovação em Exame de Ordem;
  5. - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
  6. - idoneidade moral;
  7. - prestar compromisso perante o conselho.

O cumprimento dos requisitos exigidos para a inscrição permi-

tem sua habilitação nos quadros da Ordem, autorizando o exercício da advocacia ao bacharel em Direito, exercendo privativamente a consultoria, assessoria e direção jurídica, bem como postular a órgão do Poder Judiciário e Juizados Especiais, sob pena de inexistência dos atos processuais praticados e das sanções penais cabíveis. O artigo da lei 8906/94 restringe o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado como privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil[190].

Walber de Moura Agra ensina que diante das sombras imple-

mentadas por governos arbitrários, as primeiras vozes a se manifestarem são as dos advogados e são eles os primeiros a sentirem o rigor das medidas de exceção e neste contexto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a OAB não está vinculada aos ditames impostos a Administração Pública direta ou indireta, garantindo seu caráter institucional, público e autônomo.[191]

3.2 Advocacia Pública

A Constituição Federal, no caput do artigo 131, adotou a termi-

nologia Advocacia Pública para designar os advogados que tem a missão de defender, judicialmente e extrajudicialmente, os interesses dos entes estatais. No âmbito federal, reservou esta incumbência a Advocacia Geral da União (AGU), e na esfera estadual, às respectivas Procuradorias. Destaca-se que a Carta Constitucional não mencionou carreira da advocacia pública no âmbito municipal[192].

As Procuradorias são os órgãos de representação judicial e ex-

trajudicial dos Estados e Distrito Federal e também dos municípios, transcendendo as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do respectivo Poder Executivo a que pertencem, promovendo segurança jurídica e harmonia nas relações institucionais e com os administrados. Sua atuação no sistema jurisdicional visa a defesa dos valores e das exigências morais de uma vida em sociedade, não se restringindo apenas na defesa de interesses dos entes políticos e de seus agentes[193].

O Código de Processo Civil, no artigo 182, tratou da representa-

ção judicial, incumbindo a advocacia Pública, na forma da lei, a defesa União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios e das pessoas jurídicas de Direito Público que integram sua administração direta e indireta, em todos os âmbitos federativos[194].

Art. 182. Incumbe à Advocacia Pública, na forma da lei, defender e promover os interesses públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio da representação judicial, em todos os âmbitos federativos, das pessoas jurídicas de direito público que integram a administração direta e indireta.

Ainda no novo CPC, o artigo 183 atribui como prerrogativa da

advocacia pública, a contagem de prazo em dobro para todas as manifestações processuais, contado da intimação pessoal que poderá se dá por meio de carga, remessa ou meio eletrônico. Podemos observar que no NCPC deu maior celeridade aos processos movidos contra a Fazenda Pública uma vez que o Código de Processo Civil anterior previa prazo em quadruplo para contestar e em dobro para recorrer, de modo que os procuradores possuíam prazo de 60 dias corridos passou para 30 dias úteis[195].

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.

§ 2o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.

A representação processual da fazenda pública é feita, via de

regra, por procuradores, titulares de cargos públicos privativos de advogados regularmente inscritos nos quadros da OAB, detentores de capacidade postulatória, cujo a atividade profissional prescinde a juntada de procuração. Os membros da advocacia pública são advogados investidos em cargo ou função de procurador público presentando a Fazenda Pública na seara administrativa e em juízo, e a representação processual decorre de vinculo legal[196].

Quando a Administração Pública ingressa em juízo por qualquer

de suas entidades, recebe a designação de Fazenda Pública, uma vez que seu erário suporta os encargos patrimoniais da demanda. A Fazenda Pública atua em juízo na defesa do erário, ou seja, daquele conjunto de receitas públicas constituída pelas contribuições da sociedade e destinada a cobrir as mais variadas despesas do ente federativo. Diante de uma condenação judicial, parte da receita será destinada ao cumprimento da decisão, para satisfazer o interesse particular. A advocacia pública preza pela defesa dessa massa de recurso arrecadada em defesa do interesse público[197].

3.3 Advocacia Pública municipal

A Divisão Territorial Brasileira detalha a estrutura territorial do

país, enumerando as Macrorregiões, Unidades da Federação, Mesorregiões, Microrregiões e Municípios, além de suas subdivisões internas, os distritos e subdistritos ou regiões administrativas. O IBGE sistematiza todas essas informações, monitorando eventuais alterações na Divisão Político-Administrativa, através de atualizações anuais. No levantamento mais recente, referente a 2018, a estrutura territorial brasileira tinha 5.568 municípios, mantendo esta quantidade desde 2013[198].

O Código de Processo Civil dispõe, no artigo 182, que os muni-

cípios são representados em juízo pela advocacia pública. Entretanto alguns municípios, especialmente os de pequeno porte, não possuem o cargo de Procurador judicial. Nestes casos, conforme o artigo 75, III do CPC a representação municipal será conferida ao chefe do executivo municipal, de modo que a citação inicial da fazenda pública será feita na pessoa do Prefeito, e este designando advogado para defesa dos interesses municipais deverá apresentar procuração outorgada pelo prefeito[199].

Nos municípios em que não foram criadas as procuradorias mu-

nicipais, ainda que o chefe do Poder Executivo Municipal seja advogado regularmente inscrito na OAB, o Prefeito deverá constituir advogado para representar o município uma vez que o Estatuto da OAB, no artigo 28, I, define que a função de Chefe do Poder Executivo é incompatível com a o exercício da advocacia, suprimindo a capacidade postulatória na vigência do mandato eleitoral. De modo que o prefeito poderá receber a citação, devendo constituir advogado para representar o município, sendo imprescindível a outorga de procuração[200][201].

Em consequência da responsabilidade processual, os municí-

pios que não possuem advogados em seus quadros efetivos deverão contratar advogados ou escritórios para a prestação de consultorias, defesas processuais ou ainda promover ações judiciais e administrativas com a finalidade de resguardar os interesses da administração. O administrador Público realiza a contratação direta do representante processual, utilizando-se da inexigibilidade de licitação prevista no artigo 25, II da lei de licitações, motivada na singularidade do objeto e no notório saber jurídico, uma vez que os prazos processuais são exíguos e na sua maioria, exigem manifestação técnica especializada temas em litigância[202].

3.4 Inviabilidade da licitação na contratação de advogados

No capítulo anterior, estudamos que a licitação pode ser com-

preendida como um procedimento administrativo no qual um ente público, abre a todos os interessados, que se sujeitem as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas, visando a seleção da mais conveniente para a Administração Pública. Entretanto o Código de Ética da Advocacia, resolução 02/2015 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aponta alguns dispositivos que destoam do processo licitatório, tornando inviável a participação, sujeitando o advogado a processos disciplinares junto ao Conselho Federal[203].

Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social, cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada função pública e com os valores que lhe são inerentes. Parágrafo único. São deveres do advogado:

[...]

VIII - abster-se de:

[...]

f) contratar honorários advocatícios em valores aviltantes.

Art. 5º O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização.

Noutra seara, durante o processo de habilitação técnica do lici-

tante, deverá o interessado comprovar por meio de atestados idôneos de órgãos públicos e privados, do desempenho anterior em atividades semelhantes ao do objetivo da licitação. O Código de Ética dos Advogados possui vedação expressa, no artigo 39, da publicidade do rol de clientes e patrocínio de demandas realizadas, configurando a captação de clientela ou mercantilização da profissão. O alto grau de abstração dos critérios exigidos pela inexigibilidade de licitação, seja a notória especialização e singularidade do serviço permitem ao administrador público realizar a contratação de eventual serviço advocatício para atuar em um caso concreto, relacionado as qualificações do profissional com as peculiaridades da demanda, resguardando sempre o princípio da moralidade e impessoalidade[204].

Art. 39. A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão.

A relação entre o advogado e seu cliente deverá pautada na con-

fiança recíproca e pessoalidade, não podendo se observar o enquadramento desta característica profissional ao final de processo licitatório, uma vez que o procedimento busca critérios objetivos de julgamento. De modo que a Administração deverá contratar serviços técnicos profissionais advocatícios, escolhendo o contratado conforme o grau de confiança depositado no profissional. A confiança é um critério subjetivo para a contratação de advogado e incompatível com o procedimento licitatório regido pelo princípio do julgamento objetivo. No mesmo sentido, quando a contratação dos serviços advocatícios se der por meio de inexigibilidade de licitação, justificando-se na notória especialização do profissional, a execução do serviço deverá ser realizada diretamente pelo contratado, não podendo substabelecer a execução[205].

Art. 10. As relações entre advogado e cliente baseiam-se na confiança recíproca. Sentindo o advogado que essa confiança lhe falta, é recomendável que externe ao cliente sua impressão e, não se dissipando as dúvidas existentes, promova, em seguida, o substabelecimento do mandato ou a ele renuncie.

Percebe-se que a esperada competição intrínseca ao processo

licitatório é incompatível com as normas elencadas no Código de Ética da Advocacia e diante da inviabilidade de competição em razão do objeto, a contratação de serviços advocatícios tem sido realizada por meio da inexigibilidade de licitação com fundamento nos artigos 25, II e 13, V da lei de licitações. Este método de contratação direta utilizada pela Administração pública, quando o ente não possui procuradoria judicial constituída, tem sido fundamental para a viabilizar a defesa jurídico administrativos de diversos entes públicos. De modo que a imposição do processo licitatório frustraria o consecução do interesse público223.

3.5 Controvérsias judiciais

Em 12/08/2016, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados

do Brasil ajuizou no Supremo Tribunal Federal uma ADC visando a declaração da constitucionalidade do artigo 13, V e 25, II da lei 8666/93, que versam sobre a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. A Ação Declaratória de Constitucionalidade foi proposta em razão de diversas condenações relacionadas a contratação de advogados pela administração pública. Apesar da expressa previsão legal de contratação direta, com fundamento da inexigibilidade de licitação na contratação de profissionais de notória especialização para execução serviços singulares, muitos advogados foram processados e condenados por suposta prática de crime de improbidade administrativa por terem contratado com entes públicos conforme dois exemplo citados abaixo, que por sua robustez foram colacionados na ADC 45 proposta pelo Conselho Federal da OAB com a finalidade de declarar constitucional a inexigibilidade de licitação relacionada a contratação de advogados[206].

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SEM

LICITAÇÃO. ATO ÍMPROBO POR ATENTADO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, QUE REGE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. CUMULAÇÃO DE PENAS. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DAS PENAS.

  1. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra o ex-presidente da Câmara Municipal de Raposos⁄MG e advogado, que firmaram contrato para a prestação de serviços técnicos de assessoramento ao ente municipal sem realizar procedimento licitatório, nem formalizar o competente processo para justificar a inexigibilidade da licitação.
  2. A inexigibilidade de licitação é procedimento administrativo formal que deve ser precedido de processo com estrita observância aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública.
  3. A contratação embasada na inexigibilidade de licitação por notória especialização (art. 25, II, da Lei de Licitação) requer: formalização de processo para demonstrar a singularidade do serviço técnico a ser executado; e, ainda, que o trabalho do contratado seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. 4. O contrato para prestação de serviços técnicos no assessoramento à Câmara Municipal de Raposos⁄MG nas áreas jurídica, administrativa e parlamentar (fls. 45-46) não preenche os requisitos do art. 25, II e § 1º, da Lei de Licitação, não configurando situação de inexigibilidade de licitação.
  4. A conduta dos recorridos – de contratar serviços técnicos sem prévio procedimento licitatório e de não formalizar processo para justificar a inexigibilidade da licitação – fere o art. 26 da Lei de Licitação e atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade.
  5. Revela-se desnecessária a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade. Precedentes do STJ.
  6. Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429⁄1992, consubstanciado na ofensa ao princípio da legalidade, cabe aos julgadores impor as sanções descritas na mesma lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública.
  7. Consoante a jurisprudência do STJ, as penas do art. 12 da Lei 8.429⁄92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa. Indispensável, portanto, fundamentar o porquê da escolha das penas adotadas, bem como da sua cumulação.
  8. Cabe ao Juiz a tarefa de aplicar as punições previstas na lei, na proporção e graduação conforme a gravidade da modalidade de improbidade administrativa configurada.
  9. Recurso Especial provido. (REsp 1038736⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 28⁄04⁄2011).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE

DE LICITAÇÃO. SERVIÇO SINGULAR PRESTADO POR PROFISSI-

ONAIS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. HISTÓRICO

  1. O Ministério Público do Estado de Goiás ajuizou Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa questionando a contratação de escritórios de advocacia sem a realização de procedimento licitatório, por meio de três contratos, cada um prorrogado duas vezes, com a sociedade “Carneiro Nogueira Advogados Associados” e com a sociedade “Luiz Silveira Advocacia Empresarial”.
  2. Afirma o Ministério Público que a referida contratação configura improbidade administrativa, por ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade, uma vez que inexistente qualquer singularidade a justificar a dispensa de licitação. Em memorial apresentado pelo Estado de Goiás, consta que o contratado Luiz Silveira Advocacia Empresarial S⁄C já ajuizou Execução dos honorários para pleitear o pagamento de R$ 54.000.000,00 (cinquenta e quatro milhões de reais).

3 e 5 omissis

  1. De acordo com o disposto nos arts. 13 e 25 da Lei 8.666⁄1993, a regra é que o patrocínio ou a defesa de causas judiciais ou administrativas, que caracterizam serviço técnico profissional especializado, devem ser contratados mediante concurso, com estipulação prévia do prêmio ou remuneração. Em caráter excepcional, verificável quando a atividade for de natureza singular e o profissional ou empresa possuir notória especialização, não será exigida a licitação.
  2. Como a inexigibilidade é medida de exceção, deve ser interpretada restritivamente.

AUSÊNCIA DE SINGULARIDADE DO SERVIÇO CONTRATADO

  1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem julgou improcedente o pedido com base na seguinte premissa, estritamente jurídica: nas causas de grande repercussão econômica, a simples instauração de processo administrativo em que seja apurada a especialização do profissional contratado é suficiente para justificar a inexigibilidade da licitação.
  2. A violação da legislação federal decorre da diminuta (para não dizer inexistente) importância atribuída ao critério verdadeiramente essencial que deve ser utilizado para justificar a inexigibilidade da licitação, isto é, a comprovação da singularidade do serviço a ser contratado.
  3. Ora, todo e qualquer ramo do Direito, por razões didáticas, é especializado. Nos termos abstratos definidos no acórdão recorrido, qualquer escritório profissional com atuação no Direito Civil ou no Direito Internacional, por exemplo, poderia ser considerado especializado.
  4. Deveria o órgão julgador, por exemplo, indicar: a) em que medida a discussão quanto à responsabilidade tributária solidária, no Direito Previdenciário, possui disciplina complexa e específica; e b) a singularidade no modo de prestação de seus serviços – apta a, concretamente, justificar com razoabilidade de que modo seria inviável a competição com outros profissionais igualmente especializados.
  5. É justamente nesse ponto que se torna mais flagrante a infringência à legislação federal, pois o acórdão hostilizado não traz qualquer característica que evidencie a singularidade no serviço prestado pelas sociedades de advogados contratadas, ou seja, o que as diferencia de outros profissionais a ponto de justificar efetivamente a inexigibilidade do concurso.
  6. Correto, portanto, o Parquet ao afirmar que “Há serviços que são considerados técnicos, mas constituem atividades comuns, corriqueiras, sem complexidade, ainda que concernentes à determinada área de interesse. Assim, nem todo serviço jurídico é necessariamente singular para efeito de inexigibilidade de licitação”. Friso uma vez mais: não há singularidade na contratação de escritório de advocacia com a finalidade de ajuizar Ação de Repetição de Indébito Tributário, apresentar defesa judicial ou administrativa destinada a excluir a cobrança de tributos, ou, ainda, prestar de forma generalizada assessoria jurídica.
  7. É pouco crível que, na própria capital do Estado de Goiás, inexistam outros escritórios igualmente especializados na atuação acima referida.
  8. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666⁄1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp 1.210.756⁄MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14⁄12⁄2010; REsp 436.869⁄SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 01⁄02⁄2006, p. 477.

16 a 18 omissis

ART. 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

  1. A conduta dos recorridos de contratar diretamente serviços técnicos sem demonstrar a singularidade do objeto contratado e a notória especialização, e com cláusula de remuneração abusiva fere o dever do administrador de agir na estrita legalidade e moralidade que norteiam a Administração Pública, amoldando-se ao ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade.
  2. A 22 omissis

DISCIPLINA CONSTITUCIONAL

  1. De acordo com o exposto, a contratação de escritórios profissionais de advocacia sem a demonstração concreta das hipóteses de inexigibilidade de licitação (singularidade do serviço e notória especialização do prestador), acrescida da inserção de cláusulas que transformam o prestador de serviço em sócio do Estado, negam aplicação ao art. 37, caput, e inciso XXI, da CF⁄1988.

DISPOSITIVO DO VOTO-VISTA

  1. Com as homenagens devidas à eminente Relatora, sempre brilhante, conheço e dou provimento ao Recurso Especial para reconhecer a violação dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666⁄1993 e do art. 11 da Lei 8.429⁄1992 e enquadrar a conduta dos recorridos em ato de improbidade por ofensa do dever de legalidade e atentado aos princípios da Administração Pública. Determino o retorno dos autos ao egrégio Tribunal de origem para que sejam fixadas as penas, assim como as verbas de sucumbência. (REsp 1377703⁄GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p⁄ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12⁄03⁄2014).

Percebe-se da análise destes julgados que os ministros afasta-

ram a incidência dos dispositivos, artigos 13, V e 25, II da lei de licitações, declarando as contratações como atos de improbidade administrativa. Apontaram ainda, como fundamento da decisão, a ausência de demonstração de singularidade do serviço prestado, desconsiderando as previsões contidas no Código de Ética relacionadas a mercantilização da atividade, aviltamento de honorários e a confiabilidade intrínseca a relação cliente e advogado[207].

Em junho de 2017, O Supremo Tribunal Federal deu início ao

julgamento de recursos sobre a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos por entes públicos. O relator dos processos, ministro Dias Toffoli, firmou entendimento de que a contratação direta é possível, tomadas as devidas precauções, e para que tal ato configure improbidade administrativa é necessária a comprovação de presença de dolo ou culpa por parte dos agentes envolvidos[208].

No voto do relator, ficou demonstrado que é constitucional a re-

gra da Lei de Licitações relativa à inexigibilidade de licitação para serviços técnicos especializados, entre os quais o texto inclui expressamente os serviços jurídicos. Mas seu voto incluiu ressalvas, observando que o serviço deve possuir natureza singular e ser prestado por profissional ou empresa de notória especialização. Destaca ainda que, para a configuração de improbidade administrativa, deve haver a caracterização de ação ou omissão em relação ao ato praticado. O julgamento deverá ser retomado em conjunto com a Ação Declaratória de Constitucionalidade 45, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, sobre o mesmo tema. Segundo dados enviados pelos tribunais ao STF, em função da repercussão geral, há pelo menos 100 processos do mesmo gênero aguardando o desfecho no Supremo227.

3.6 Atuação do Ministério Público

Em todo o Brasil, o Ministério Público, Federal e Estadual, teria

emitido uma série de recomendações para que prefeitos deixassem de contratar a prestação de serviços advocatícios e de contadores por meio de inexigibilidade de licitações. A Associação Paraibana da Advocacia Municipalista (APAM) buscou o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) argumentando que o MP expediu recomendações às prefeituras para que rescindissem no prazo de trinta dias, todos os contratos firmados sem licitação para a prestação de serviço advocatícios, devendo realizar concurso ou licitação para futuras contratações, sob o risco de serem acionados por Improbidade Administrativa. Luiz Fernando Bandeira de Mello, conselheiro do CNMP suspendeu as recomendações sob o fundamento que o Ministério Público estaria inibindo as referidas contratações pela Administração Pública sem respaldo em qualquer fundamento normativo ou entendimento jurisprudencial consolidado[209].

Entretanto a liminar concedida pelo conselheiro Luiz Fernando Bandeira de Mello foi cassada pelo Plenário do CNMP, sob o argumento que o Conselho tem competência restrita ao controle administrativo e financeiro do MP e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, não podendo examinar o conteúdo de atos praticados no exercício de sua atividade finalística, sob pena de violação a sua ao princípio da autonomia institucional e da independência funcional. Diante do entendimento do CNMP, o Ministério Público Federal e dos Estados tem mantido os procedimentos de recomendação pela abstenção de contração e o respectivo ajuizamento de ações visando a condenação por improbidade administrativa de administradores públicos que mantiveram as contratações por inexigibilidade de licitação[210].

O Ministério Público de São Paulo editou cartilha apontando que

é comum nos depararmos com municípios que possuem corpo jurídico próprio, dotado de número razoável de procuradores municipais, mas que realiza irregularmente a contratação de escritório de advocacia para defesa em procedimentos junto ao Tribunal de Contas do Estado, por exemplo, sob o argumento de que esse serviço advocatício deve ser especializado. Em recente julgado do Supremo Tribunal Federal foram explicitados diversos parâmetros para aferir a inviabilidade da competição, que devem ser apurados no caso concreto: a) existência de procedimento administrativo formal;

b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado[211].

3.7 Casos de Repercussão

Algumas contratações realizadas por entes públicos chamam a

atenção da sociedade, e como exemplo de atuação do Ministério Público após denúncia, o prefeito de Itapoá, Sérgio Ferreira Aguiar, e o advogado Celso Correia Zimath foram condenados a 4 e 3 anos de detenção, respectivamente, por fraude em licitação. Os dois foram denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) por fraudar processo licitatório, durante a primeira gestão do prefeito em Itapoá, entre os anos de 2005 e 2008. A denúncia foi feita em 2005 e, em 2012, o prefeito foi reeleito. Na época, o prefeito contratou o advogado Celso Zimath para prestar serviços advocatícios ao Município de Itapoá e aos administradores públicos da prefeitura. O Procurador de Justiça que atuou no caso, Durval da Silva Amorim, rebateu as teses, sobre confiança, explicou que esse conceito se aplica aos cargos em comissão. Quanto à urgência, comprovou nos autos que as atividades desenvolvidas pelo advogado eram corriqueiras, previstas no planejamento anual do Município. Sobre não haver outros advogados interessados no cargo, o Procurador de Justiça explica que tal fundamentação somente seria válida para o caso de inexigibilidade de processo licitatório[212].

Noutro exemplo de contratação duvidosa, o escritório Stamato, Santa Cruz e Saboya Advogados firmou dois contratos sem licitação junto a Petrobras S/A durante o governo Dilma Rousseff. O primeiro deles, de R$ 1 milhão, foi assinado em maio de 2013 e tinha validade até janeiro de 2020. Já o segundo, no valor de R$ 1,5 milhão, começou em julho de 2014 e durou até junho deste ano. Felipe Santa Cruz, atual Presidente da OAB, foi filiado ao PT e candidato a vereador do Rio de Janeiro, pelo partido da presidenta, em 2004. O contrato foi cancelado na primeira semana de agosto de 2019, após o Presidente Jair Bolsonaro trocar farpas públicas com o Presidente da OAB[213].

Em Pernambuco, nos primeiros oito meses de 2019, um milhão

e setecentos reais foram transferidos pela Prefeitura do Cabo de Santo Agostinho a um escritório de advocacia. O montante fora pago pela propositura de ações judiciais a fim de recuperar os créditos dos royalties devidos pela Agência Nacional de Petróleo com a exploração de gás natural dentro do município. Diante dos valores que saltam aos olhos, o Ministério Público de Pernambuco (MPPE) recomendou ao prefeito em exercício Clayton da Silva Marques que rescinda o contrato de 13 anos. Neste período foram pagos mais de R$ 27,2 milhões. Entre as irregularidades apontadas pelo parquet, estão a contratação sem prazo definido e pagamento de valor no montante de R$ 344.500,00, entre setembro de 2015 e maio de 2016, para custeio de passagens, hospedagens, alimentação e outros, em favor do escritório contratado, sem previsão contratual[214].

No município de Ipojuca - PE, da famosa praia de Porto de Ga-

linhas, um escritório de advocacia teria sido contratado diretamente pelo governo, sem licitação e por tempo indeterminado, para recuperar créditos de royalties devidos pela Petrobrás pela exploração de gás natural no município. Apesar de o contrato ser investigado por órgãos de controle desde 2017, a prefeitura fez um empenho no valor de R$ 450 mil para repassar ao escritório. Em 2017, o escritório recebeu R$ 2,2 milhões da prefeitura e em 2018, R$ 8,6 milhões. Diante dos altos valores, o MPPE quer averiguar se há ilegalidades. Para instaurar inquérito, a promotora de Justiça Bianca Stella Azevedo Barroso, levou em conta a expedição do Tribunal de Contas de Pernambuco de uma medida cautelar para suspender os pagamentos[215].

3.8 Alterações legislativas

Em Pernambuco, diante das investidas do Ministério Público, na

busca para inibir as contratações advogados mediante dispensa da licitação, a mesa diretora da ALEPE (Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco), no cumprimento de suas atribuições, promulgou em 13/05/2019 a emenda Constitucional nº 45, promovendo alteração da norma constitucional estadual, versando sobre a organização das procuradorias municipais, apontando que as contratações obedecerão a lei de licitações[216].

Art. 1º A Constituição do Estado de Pernambuco passa a vigorar acrescida do art. 81-A, com a seguinte redação:

"Art. 81-A. No âmbito dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações públicas, o assessoramento e a consultoria jurídica, bem como a representação judicial e extrajudicial, serão realizadas pela Procuradoria Municipal.

§ 1º As atribuições da Procuradoria Municipal poderão ser exercidas, isolada ou concomitantemente, através da instituição de quadro de pessoal composto por procuradores em cargos permanentes efetivos ou da contratação de advogados ou sociedades de advogados.

§ 2º No caso de opção pela instituição de quadro de pessoal serão observadas as seguintes regras:

  1. - os procuradores municipais serão organizados em carreira, cujo ingresso dependerá de aprovação em concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases; e,
  2. - A Procuradoria Municipal terá por chefe o Procurador-Geral do Município, cuja forma e requisitos de investidura serão definidos em lei municipal.

§ 3º A contratação de advogados ou sociedades de advogados pelos entes municipais obedecerá aos ditames da legislação federal que disciplina as normas para licitações e contratos da Administração Pública.

§ 4º As Câmaras Municipais poderão instituir Procuradorias Legislativas, nos moldes previstos no § 1º, para o desempenho das funções de assessoramento e consultoria jurídica, bem como p ara a representação judicial e extrajudicial.

§ 5º A representação judicial da Câmara Municipal pela Procuradoria Legislativa ocorrerá nos casos em que seja necessário praticar em juízo, em nome próprio, atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes e órgãos constitucionais."Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

A OAB-PE por meio das comissões de Advocacia Pública e de Direito Municipal se reuniram, planejando o início de estudos junto ao Conselho Federal da OAB para análise da constitucionalidade da emenda em face da Constituição Federal e adoção das medidas cabíveis. Em nota, reiterou posicionamento pelo fortalecimento e estruturação das procuradorias municipais instituídas com servidores concursados, sem excluir a possibilidade da contratação de escritórios de advocacia para a execução de serviços singulares de maneira excepcional, por meio da inexigibilidade de licitação fundada na notória especialização236.

A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara

de Deputados aprovou proposta de lei que permite a dispensar o processo de licitação para contratação de serviços jurídicos e de contabilidade pela Administração Pública. O Projeto de Lei pretende alterar o Estatuto da Advocacia, incluindo parágrafo que determina que os serviços profissionais do advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada a sua notória especialização, nos termos da lei. O projeto original versava apenas sobre serviços jurídicos, tendo sido alterado para incluir a contratação de contadores por meio da inexigibilidade de licitação, aumentando ainda mais a extensão do instituto237.

236 Diretoria da OAB-PE emite nota sobre a Emenda à Constituição Estadual nº 45/2019. Disponível em: <https://oabpe.org.br/diretoria-da-oab-pe-emite-nota-sobreaemendaaconstituicao-estadual-no45-2019...; acesso em 13 ago 2019.

237CCJ aprova dispensa de licitação para contratação de advogado e contador. Disponível em:

<https://www2.câmara.leg.br/camaranoticias/noticias/ADMINISTRACAO-PÚBLICA/577772-CCJ-

APROVA-DISPENSA-DE-LICITACAO-PARA-CONTRATACAO-DE-ADVOGADO-E-CONTA-

DOR.html> acesso em 18 ago 2019.

CONCLUSÃO

O Direito Administrativo não está codificado em um único corpo

jurídico, baseando-se especialmente na Constituição Federal e em um conjunto de leis esparsas que visam regulamentar toda a atividade administrativa de modo a resguardar o interesse público, preservando o patrimônio estatal.

Um conjunto de normas e princípios norteiam a atuação do ad-

ministrador público, desde os atos mais básicos aos que possuem o mais alto grau de complexidade, sob o risco de sofrer sanções por qualquer ato realizado em desconformidade com estes balizadores de conduta.

Há que se reconhecer da necessidade da manutenção de méto-

dos de controle atuação do administrador público a exemplo do processo licitatório como um dos principais a atender os princípios da impessoalidade nas contratações, garantindo a participação de diversos interessados participando de uma seleção justa e imparcial, pautada em critérios objetivos de julgamento.

Por outro lado, deve-se considerar a incompatibilidade legal ve-

rificada na atividade advocatícia com a dinâmica do processo licitatório, tanto no que se refere a inviabilidade de competição quanto a relação de confiança inerente a natureza do serviço prestado. O Código de Ética publicado na Resolução 02/2015 do Conselho Federal da OAB veda determinados comportamentos por parte dos profissionais inscritos nos quadros da Ordem, sob pena de responderem processos no respectivo Tribunal de Ética.

Entendemos que aquelas atividades advocatícias ordinárias,

simples e rotineiras não enquadráveis como singular, deveriam ser desempenhadas por procuradores vinculados a quadro efetivo de pessoal do ente público municipal, ligados meio de vinculo legal, providos por concurso público, tal como a Constituição Federal determina que seja para a União e Estados sem, contudo, mencionar os municípios, e esporadicamente contratados para a realização de serviços complexos que demandem atividade profissional notoriamente especializada.

Entretanto as administrações municipais tem se utilizado da ine-

xigibilidade de licitação com método convencional e principal de contratação direta dos serviços unicamente com fundamento na confiança e sem demonstrar a notória especialização, e em algumas situações contratos milionários, alheios ao interesse público, foram firmados e a exemplo de diversos processos judiciais foram iniciados pelo Ministério Público afim de resguardar o Interesse Público.

Por sua vez, as Assembleias legislativas e Câmara dos Deputa-

dos tem iniciado estudos para promoção de alterações legislativas, como método de positivar indubitavelmente a possibilidade da inexigibilidade de licitação para a contratação direta de serviços advocatícios e também de contabilidade, protegendo o administrador público de responsabilização pessoal por eventual contratação que poderia vir a ser considerada como ato de improbidade.

Como objetivo, o interesse Público deve ser resguardado por to-

dos os Poderes e Instituições, principalmente aquelas consideradas como essenciais à Justiça. Não podendo a Advocacia Pública servir de meio para burla de normas e princípios, causando prejuízo sistêmico ao erário, enriquecendo ilicitamente os favorecidos em contratos ilícitos.

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Recurso Extraordinário 656.558, rel. min. Dias Toffoli, sessão de julgamento de 14/6/2017.

  1. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42º ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.

  2. .

  3. SCARTOLINO, Gustavo e TRINDADE, João. Manual de Direito Adminstrativo.4º ed. Salvador:

    JusPodvium. 2016. p. 39

  4. Direito Administrativo Descomplicado. 25

    . p. 13

  5. ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo. 4. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. P 54.

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  7. BRASIL. Código Civil. Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

  8. ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 25º ed. Rio de Janeiro. Forense. 2017. p. 13.

  9. Direito Administrativo Descomplicado. 25

    . p. 13

  10. SCARTOLINO, Gustavo e TRINDADE, João. Manual de Direito Adminstrativo.4º ed. Salvador: JusPodvium. 2016. p. 39.

  11. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4º ed. Salvador: JusPodvium. 2017. p.34 11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30º ed. São Paulo: Malheiros. 2013. p. 31.

  12. Direito Administrativo Descomplicado. 25

    . p. 16

  13. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42º ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 68

  14. ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo. 4. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. P 63.

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  17. .

  18. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31º ed. São Paulo: Atlas, 2018. p.125 19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018. p. 553.

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  22. BRASIL. Decreto Lei Nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.

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  24. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32. ed. rev., atual. e ampl.

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  43. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 8º ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p 123. 47 ALEXANDRE, Ricardo e DE DEUS, João. Direito Administrativo. 4. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. p 342.

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  50. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32º ed. São Paulo: Atlas, 2019. p.147. 55 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: MÉTODO, 2018. p 86.

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  60. ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 25º ed. Rio de Janeiro. Forense. 2017. p. 129.

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  63. .

  64. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 4ª edição revista e atualizada.

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  207. Notícias STF. OAB pede que inexigibilidade de licitação para contratação de advogados seja declarada constitucional Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=323519&caixaBusca=N>; acesso em 13 ago 2019.

  208. Notícias STF. Suspenso julgamento sobre licitação para serviços de advocacia. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=346806>; acesso em 13 ago 2019. 227 Recurso Extraordinário 656.558, rel. min. Dias Toffoli, sessão de julgamento de 14/6/2017.

  209. CNMP derruba veto a contratação de advogados com dispensa de licitação na PB. Disponível em : <https://www.jota.info/justiça/cnmp-derruba-vetoacontratacao-de-advogados-com-dispensa-de-licitacao...; acesso em 13 ago 2019.

  210. CNMP cassa liminar que suspendeu recomendações contrárias à contratação de advogados por inexigibilidade de licitação. Disponível em: <http://www.cnmp.mp.br/portal/todas-as-noticias/11341cnmp-cassa-liminar-que-suspendeu-recomendacoes-c...; acesso em 13 ago 2019

  211. Fraudes em Licitações e Contratos. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Cartilha_Eletronica/fraudesLicitacoes/FraudesLicitacoes.htm...; acesso em 13 ago 2019.

  212. Prefeito e advogado são condenados por fraude em licitação. Disponível em: <https://www.mpsc.mp.br/noticias/prefeitoeadvogado-são-condenados-por-fraude-em-licitacao>; Acesso em 14 ago 2019.

  213. Nem era para ter', diz Bolsonaro sobre contrato de escritório de presidente da OAB. Disponível em: < https://oglobo.globo.com/brasil/nem-era-para-ter-diz-bolsonaro-sobre-contrato-de-escritorio-de-presi...; acesso em 14 ago 2019.

  214. MPPE pede que prefeitura rescinda contrato milionário com advogados. Disponível em: <https://www.op9.com.br/blogs/opiniaoepoder-pe/mppe-pede-que-prefeitura-rescinda-contrato-milionari...; acesso em 14 ago 2019.

  215. MPPE apura repasses milionários da prefeitura a escritório de advocacia. Disponível em: <https://www.op9.com.br/blogs/opiniaoepoder-pe/mppe-apura-repasses-milionarios-da-prefeitura-aescri...; acesso em 14 ago 2019.

  216. Emenda Constitucional Nº 45 DE 13/05/2019. Disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=377598>; acesso em 13 ago 2019.